BKONotat vedrørende Udkast til forslag om ændring af straffeloven og retsplejeloven (Bekæmpelse af rockerkriminalitet og anden organiseret kriminalitet)
Konklusioner
Instituttet finder det som udgangspunkt positivt, at der med det fremlagte forslag til lovudkast tages skridt til at bekæmpe en kriminalitetsform, som har såvel samfundsmæssige konsekvenser som konsekvenser for beskyttelsen af borgernes rettigheder, herunder de borgere, der er ofre for grove kriminelle handlinger.
Instituttet vurderer, at der er behov for en udredning af såvel karakteren af rockerkriminalitet og organiseret kriminalitet som omfanget og hyppigheden heraf samt dens konsekvenser for borgerne i form af overgreb, utryghed, bekymring, og opfordrer derfor til, at en sådan undersøgelse udarbejdes i en bredt sammensat arbejdsgruppe eller et udvalg.
Udvidelsen af området for agentvirksomhed opfylder efter instituttets vurdering menneskerettens krav til retsgarantier. Der består dog en risiko for, at brug af agenter i konkrete tilfælde vil kunne anses som stridende mod menneskeretten.
Om brug af civile agenter bemærker instituttet, at opfyldelse af mistanke-, indikations- og kriminalitetskravene i § 754 a menneskeretligt set er en forudsætning for, at politiet kan benytte en civil person til bistand.
I tilknytning hertil påpeger instituttet det problematiske i, at en civil agent, som er kendt i det kriminelle miljø, vil kunne fremprovokere en lovovertrædelse, som ikke ville være blevet begået - med riSiko for, at tiltalte ikke får en retfærdig rettergang.
Afhøring af vidner, herunder af politiagenter og andre polititjenestemænd, uden opgivelse af identitetsoplysninger er ikke i sig selv i strid med art. 6. Brug af anonyme vidner kræver imidlertid, at forsvarets rettigheder respekteres og at forsvarets svagere stilling bliver opvejet af domstolens procesledelse.
Domstolen kan træffe afgørelse om dørlukning, men kun når fx offentlighed vil skade retfærdighedens interesser. Det er - efter instituttets menneskeretlige vurdering - ikke åbenbart, at dørlukning kan fremsættes som et ubetinget krav fra anklagemyndighedens side.
Forslaget begrænser retten til aktindsigt til materiale, som er tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen eller tiltalen angår. Det er instituttets opfattelse, at den nuværende retstilstand i Danmark, hvorefter materialet afgrænses ud fra en vurdering af, om det har berøring med den konkrete sag, er bedst stemmende med menneskerettens relevanskriterium.
Instituttet er i vid ustrækning enig i Justitsministeriets menneskeretlige overvejelser om fravigelse af retten til aktindsigt. Dog finder instituttet, at ændringen i nødvendighedskravet fra det nu gældende "undtagelsesvis påkrævet" til det foreslåede "påkrævet" vil kunne indebære en risiko for tilsidesættelse af domstolens krav om, at begrænsning i aktindsigten er betinget af, at indgrebet er "strictly neccessary".
Beskikkelse af advokat for tiltalte i forbindelse med behandling af anmodning om tilbageholdelse af oplysninger kan efter instituttets opfattelse være problematisk, fordi vedkommende ikke har forhåndskendskab til sagen. Beskyttelseshensyn til sagen opklaring kan imødekommes ved pålæg til forsvaret om ikke at videregive oplysninger til tiltalte.
Anvendelsesområdet for den nye konfiskationsbestemmelse forekommer vagt afgrænset og medfører derfor efter instituttets vurdering en risiko for tilsidesættelse af menneskerettens præcisionskrav og forudsigelighedskrav til lovgrundlaget.
Instituttet finder det positivt, at der med den forslåede nye adgang til indgreb i meddelelseshemmeligheden i sager om rufferi, gives mulighed for at efterforske den kriminalitet, der består i organiseret udnyttelse af udsatte kvinder. Det bemærkes dog, at indgreb i meddelelseshemmeligheden skal ske under iagttagelse af menneskerettens krav om "exceptionel circumstances" og "strictly neccessary".
Ved anvendelse af undladelse eller udsættelse af underretning om et foretaget indgreb i meddelelseshemmeligheden vil det være af afgørende betydning for foranstaltningens forenelighed med menneskeretten, at der foretages en konkret vurdering af nødvendigheden af at undlade eller udsætte underretning og af indgrebets proportionalitet i forhold til det mål, som søges opnået med indgrebet.
I relation til den udvidede adgang til datalæsning, finder instituttet anledning til at fremhæve, at opfyldelse af menneskerettens krav om "exceptionel circumstances" og "strictly neccessary" samt proportionalitetskravet er afgørende for foreneligheden af den praktiske anvendelse af datalæsning med menneskeretten. Instituttet bemærker endvidere, at politiet må over anses at være forpligtet til at sørge for, at den overskudsinformation, der indgår i efterforskningsmaterialet via datalæsning, destrueres.
1. Baggrund
Institut for Menneskerettigheder er med Justitsministeriets brev af den 13. marts d.å. blevet anmodet om en udtalelse om Udkast til forslag om ændring af straffeloven og retsplejeloven (Bekæmpelse af rockerkriminalitet og anden organiseret kriminalitet).
Forslaget indebærer ændringer i retsplejelovens bestemmelser om brug af agenter, adgang til at hemmeligholde identiteten på visse polititjenestemænd, forsvarets og tiltaltes aktindsigt, der afgiver forklaring i retten, udvidet adgang til konfiskation i narkotikasager og sager om grov skattesvig, grov momssvig eller indsmugling af særlig grov karakter, øget adgang til telefonaflytning samt udvidet adgang til datalæsning.
Udkastets konkrete forslag og deres forenelighed med menneskeretten, vurderes nedenfor under pkt 2.2., mens der i det følgende pkt. 2.1. redegøres for en række principielle problemstillinger, som efter instituttets opfattelse er knyttet til lovforslaget, og som er af en sådan vigtighed, at de bør diskuteres og vurderes grundigt inden eller i forbindelse med fremsættelse af lovforslaget.
2. Instituttets vurdering
2.1. Generelle bemærkninger
Instituttet finder det som udgangspunkt positivt, at der med det fremlagte forslag til lovudkast tages skridt til at bekæmpe en kriminalitetsform, som har såvel samfundsmæssige konsekvenser som konsekvenser for beskyttelsen af borgernes rettigheder, herunder de borgere, der er ofre for grove kriminelle handlinger.
De forslag, der er omfattet af udkastet, griber imidlertid ind i den menneskeretlige beskyttelse af retten til en retfærdig rettergang, som er indeholdt i art. 6 i den europæiske Menneskerettigheds-konvention, og i beskyttelsen af privatliv, som er indeholdt i konventionens art. 8 samt i beskyttelsen af ejendomsretten i art. 1, i tillægsprotokol nr. 1.
De nævnte bestemmelser indeholder specifikke krav til staten med hensyn til at sikre beskyttelsen af de nævnte rettigheder, og udstikker derudover nogle principper, der er styrende for fortolkningen af bestemmelserne. I det følgende fokuseres alene på disse principper, således som de har fundet udtryk i retspraksis fra Strasbourg og i den menneskeretlige litteratur.
Art 6. retten til en retfærdig rettergang
Art. 6 udstyrer den enkelte borger med en ret til en retfærdig rettergang. Bestemmelsen indeholder en række grundlæggende processuelle retsgarantier, der gælder for både civile sager og straffesager.
Den beskyttelse, der er indeholdt i art. 6, gælder for enhver borger, der er part i den nævnte type sager og skal derfor anvendes uanset sagens karakter og de involverede parters status.
Formuleringen af titlen på lovudkastet indikerer, at et særligt formål med lovudkastet er at bekæmpe rockerkriminalitet og organiseret kriminalitet. Det må derfor efter instituttets opfattelse ses som rettet mod særlige grupper af kriminelle. Instituttet finder derfor anledning til at pege på den risiko, der består for, at de foreslåede ændringer af retsplejeloven vil medføre såkaldt underforståede begrænsninger (implied liminations) for de personer, som er involveret i den pågældende kriminalitet, dvs et lavere beskyttelsesnvieau i form af svagere retsgarantier, end de der gælder for personer, der begår anden men lige så alvorlig kriminalitet.
Instituttet skal dog bemærke, at Domstolen i Strasbourg i nogle tilfælde har indfortolket begrænsninger i en menneskerettighed, således at den berørte person har måttet tåle, at vedkommende ikke i fuldt omfang kan opnå den beskyttelse, som umiddelbart følger af en mennskerettighedsgaranti.
Når det almindeligt gældende beskyttelsesniveau efter instituttets opfattelse er nødvendigt at fastholde uden begrænsninger i relation til rockerkriminalitet og organiseret kriminalitet, hænger det sammen med menneskerettens krav om, at det skal sikres at rettighederne giver en effektiv beskyttelse og har praktisk betydning. Dette følger ikke blot af praksis, der relaterer sig til art. 6, jfr. fx Airey 9/10 1979, pr. 24, men også af det generelle effet utile princip, som tilsiger effektiv beskyttelse af konventionens rettigheder til enhver tid, bl.a. via en dynamisk fortolkning.
I relation til art. 6 og det fundamentale princip om equality of arms er behovet for dynamisk fortolkning understreget i sagen Borgers 30/10 1991, pr. 24, hvori domstolen fastslår, at princippet har undergået en betydelig udvikling, særligt i forhold til vigtigheden af tilstedeværelse og "to the increased sensitivity of the public to the fair administration of justice".
Dertil kommer, at domstolen i Strasbourg ved flere lejligheder, har fastslået, at art. 6 skal undergives en vidtgående formålsfortolkning, jfr. fx Delcourt 17/1 1970 pr. 25 og De Cubber 26/10 1984 pr. 30.
Disse argumenter for at fastholde retten til en retfærdig rettergang uden begrænsninger, finder Instituttet bør tillægges betydelig vægt i en periode, hvor karakteren og omfanget af kriminelle handlinger antageligt er under forandring, men hvor hyppigheden og omfanget af rockerrelaterede kriminelle handlinger og organiseret kriminalitet ikke er statistisk kortlagt eller på anden måde dokumenteret. Der ses således ikke et fastslået behov for at fravige den generelle beskyttelse af retsgarantierne i relation til den nævnte type kriminalitet.
På denne baggrund er det instituttet opfattelse, at såvel karakteren af rockerkriminalitet og organiseret kriminalitet som omfanget og hyppigheden heraf samt dens konsekvenser for borgerne i form af overgreb, utryghed, bekymring, krænkelse af retsfølelsen m.v. bør undergives analyse og undersøgelser og opfordrer derfor til, at en sådan udredning udarbejdes i en bredt sammensat arbejdsgruppe eller et udvalg. En sådan udredning vil være nødvendig for at vurdere behovet for ny regulering og dennes udformning.
Art. 8 retten til respekt for privatliv og korrespondance
Art. 8 i den europæiske Menneskerettighedskonvention forpligter staten til at sikre respekt for bl.a. privatliv og korrespondance. Bestemmelsen er anvendt af domstolen i Strasbourg i sager om registrering af personoplysninger i form telekommunikationsoplysninger og i sager om indgreb i meddelelseshemmeligheden, herunder telefonaflytning. Det er statueret at sådanne foranstaltninger må betragtes som indgreb i privatlivsbeskyttelsen og beskyttelsen af korrespondance.
I en række af disse sager har domstolen fastslået, at indgrebene var legitimeret efter bestemmelsens stk. 2, som åbner for indgreb fra statens side, hvis der er lovhjemmel for indgrebet, det forfølger et lovligt hensyn samt at det er nødvendigt og proportionalt. Et lovligt hensyn, der er tillagt meget vægt af domstolen i sager, hvor indgrebet er anset for legitimeret, er hensynet til statens sikkerhed og opklaring af kriminalitet, jfr. fx Klass 6/9 1978, Lüdi 15/6 1992 og EMK C mod Norge 8/6 1990.
Uanset at vægtningen af samfundsinteressen i kriminalitetsbekæmpelse og national sikkerhed har ført til frifindende domme, finder instituttet det vigtigt at fremhæve, at domstolen har understreget, at indgreb i korrespondance kun må finde sted, når der foreligger "exceptional circumstances", jfr. Klass-sagen pr. 48.
Denne beskyttelsesstandards principielle betydning udtrykkes tillige i den nævnte dom pr. 42, hvor domstolen fastslår, at "powers of secret surveillance of citizens" are tolerable "only insofar as strictly necessary for safeguarding the democratic institutions". Domstolen gav hermed udtryk for, at der er grænser for, hvilke midler politiet kan anvende i bestræbelserne på at opklare forbrydelser.
En vurdering af om rockerkriminalitet og organiseret kriminalitet i Danmark generelt kan karakteriseres som "usædvanlige forhold", der gør det absolut påkrævet at anvende efterforsknings-metoder, der øger muligheden for at gøre indgreb i privatlivsbeskyttelsen, forudsætter efter instituttets vurdering udarbejdelse af en behovs- og konsekvensanalyse på området, jr. ovenfor.
2.2. Bemærkninger til lovforslagets bestemmelser
Civile agenter og politiagenter
Udkastet til lovforslag indeholder i § 2, nr. 11 og 12 en ændring til Retsplejelovens § 754 a og § 754 b, som åbner for øget adgang til at anvende politiagenter og til at anvende civile agenter til visse underordnede handlinger, der knytter sig til politiets agentvirksomhed.
Anvendelse af politi- og civile agenter kan efter omstændighederne betyde, at den person der tiltales for den lovovertrædelse, som agentvirksomheden vedrører, ikke sikres en retfærdig rettergang. Brugen af agenter er således behandlet af Menneskerettighedsdomstolen under art. 6 i konventionen, men fører ikke i sig selv til statuering af krænkelse, se fx Calebro 21/3 2002.
Som et generelt princip for brugen af agenter - og som en understregning af princippets gyldighed også i relation til organiseret kriminalitet - har domstolen udtalt at "The use of undercover agents must be restricted and safeguards put in place even in cases concerning the fight against drug trafficking. While the rise in organised crime undoubtedly requires that appropriate measures be taken, the right to a fair administration of justice nevertheless holds such a prominent place that it cannot be sacrificed for the sake of expedience", jfr. Teixeira del Castro 9/6 1998, pr. 36.
Det fremgår af retspraksis fra domstolen, at vurderingen af agentvirksomhed og betydningen heraf for den tiltaltes ret til retfærdig rettergang efter art. 6 tager afsæt i, om brugen af agenter sker som led i efterforskning af fx narkotikakriminalitet, om der foreligger mistanke om en konkret lovovertrædelse (good reason to suspect) og om agentvirksomheden er godkendt af en dommer jfr. Teixeira del Castro, pr. 38.
I Teixeira del Castro-sagen fremprovokerede to politiagenter et heroinsalg uden opfyldelse af kravene til konkret efterforskning og indikation. Domstolen vurderede, at handlingen gik ud over acceptabel agentvirksomhed, og at agenterne aktivt havde tilskyndet til en lovovertrædelse, som ellers ikke ville være blevet begået. Domstolen konkluderede derfor, at "right from the outset, the applicant was definitively deprived of a fair trial", jfr. pr. 39.
I forhold til det foreliggende udkast til lovforslag, er det instituttets vurdering, at udvidelsen af området for agentvirksomhed via ændring af mistanke-, indikations- og kriminalitetskrav i retsplejelovens § 754 a opfylder de krav til retsgarantier, som kræves af mennekseretten.
På grund af den manglende dokumentation for et øget behov for efterforskningsmidler, jfr. instituttets generelle bemærkninger ovenfor, kan risikoen for, at denne type efterforskningskridt kan anses som stridende mod menneskeretten, dog ikke udelukkes. Denne vurdering bygger på domstolens principudtalelse om begrænsning i anvendelsen af agenter, jfr. ovenfor.
Derudover finder instituttet anledning til at bemærke, at tilsidesættelse af de nævnte retsgarantier ved den praktiske implementering af reglen, vil kunne medføre konkrete tilfælde af krænkelse af art. 6.
For så vidt angår brug af civile agenter, jfr. den foreslåede nye bestemmelse i § 754 b, stk. 2, 2. pkt., bemærker instituttet, at Justitsministeriet i sine overvejelser om civile agenter i udkastets almindelige bemærkninger, pkt. 2.2.1., anfører, at den civile persons bistand til politiet er omfattet af agentreglerne, således at mistanke-, indikations- og kriminalitetskravene i § 754 a skal være opfyldt, førend politiet kan benytte en civil person til bistand. Det er instituttets vurdering, at opfyldelsen af disse krav er en forudsætning for den foreslåede bestemmelses forenelighed med menneskeretten.
Det forhold, at en anvendt civil agent i forvejen er kendt i det kriminelle miljø, kan efter instituttets vurdering muligvis have indflydelse på en efterfølgende vurdering af, om en tiltalt får en retfærdig rettergang. Risikoen må antages at være til stede, hvis det kan fastslås, at fx en vareprøve på narkotika ikke ville være blevet udleveret til andre end den civile agent. Hvis sælgers accept af den civile agents narkotikabestilling således er afhængig af tilliden til netop den civile agent, kan det medføre en lovovertrædelse, som ikke ville være blevet begået uden den iværksatte provokation.
Der foreligger ikke domspraksis om civile agenter som udtrykkeligt støtter denne vurdering, men domstolens begrundelse i den ovenfor nævnte Teixeira-sag synes at pege i denne retning.
Agentens forklaring i retten
I udkastet til lovforslag foreslås det § 2, nr. 19, at der indsættes en ny bestemmelse i retsplejelovens § 848, stk. 4 der fritager polititjenestemænd fra at oplyse navn og bopæl i forbindelse med afgivelse af forklaring om udført agentvirksomhed.
Som konsekvensændring foreslås der i § 2, nr. 16 et nyt pkt. til § 834, som muliggør anførelse af polititjenestemanden på bevisfortegnelsen under et andet navn og uden bopæl.
Endvidere åbner forslagets § 2, nr. 19 for, at retsformanden med henvisning til en ny § 848, stk. 6, kan bestemme, at tiltalte skal forlade retslokalet under afhøring af en politiagent, hvis det er påkrævet af hensyn til hemmeligholdelsen af agentens identitet, og hvis det må antages at være uden væsentlig betydning for tiltaltes forsvar.
En ny adgang til dørlukning er indeholdt i forslagets § 2, nr. 3, som ændrer retsplejelovens § 29 a.
Herefter kan anklagemyndigheden anmode om dørlukning under afhøring af en politiagent.
Styrende for den menneskeretlige vurdering af fremlæggelse af beviser og dennes betydning for den tiltaltes ret til en retfærdig rettergang, er princippet om bevisumiddelbarhed, som finder udtryk i art. 6, stk. 3, litra d. Det følger heraf, at beviser skal fremlægges "in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument", jfr. Lüdi 15/6 1992, pr. 47.
Afhøring af vidner uden opgivelse af identitetsoplysninger (anonyme vidner) er imidlertid ikke i sig selv anset som værende i strid med art. 6. Dog kræver førelse af anonyme vidner at forsvarets rettigheder respekteres , jfr. van Mechelen m.fl., pr. 57, ligesom det forudsætter, at forsvarets svagere stilling bliver opvejet af domstolens procesledelse, jfr. Doorson 26/3 1996 pr. 72. Domstolen har derudover stillet krav om, at den anonyme vidneforklaring ikke må udgøre det eneste eller afgørende bevis i sagen mod tiltalte, jfr.fx Visser 14/2 2002.
På baggrund heraf, anser instituttet det for afgørende, at opfyldelsen af tiltaltes og forsvarets rettigheder sikres. De foreslåede bestemmelsers anvendelse i praksis må således ikke medføre begrænsninger i tiltaltes adgang til at få kendskab til indholdet af de vidneforklaringer, der afgives af polititjenestemanden. Det er ligeledes af afgørende betydning for tiltaltes ret til en retfærdig rettergang, at tiltaltes forsvar i praksis har uhindret adgang til at overvære polititjenestemandens forklaring og til at stille spørgsmål til vedkommende.
Tilsvarende sikringer af forsvarets rettigheder må kræves i forbindelse med retsformandens beslutning om, at tiltalte skal forlade retslokalet under afhøring af politiagenten.
Med hensyn til dørlukning bemærker instituttet, at art. 6, stk. 1 indeholder et krav om offentlig rettergang, men at dørlukning kan ske når fx offentlighed vil skade retfærdighedens interesser.
Det må som udgangspunkt antages, at det er domstolen, der afgør om dørene skal lukkes. Den nævnte undtagelsesadgang til offentlighedskravet kan dog muligvis fortolkes således, at bestemmelsen efter omstændighederne kan give retskrav på dørlukning i forhold til vidner, som vil lide overlast ved at afgive forklaring i et åbent retsmøde, jfr. EMK X mod UK 6/3 1980 og Peer Lorenzen et al., Den Europæiske Menneskerettighedskovention - kommenteret, 2003, s. 328.
Afgørelse om dørlukning skal iagttage kravet om proportionalitet, således at dørlukning kun iværksættes, hvis andre mindre indgribende midler, som fx referat- eller navneforbud ikke anses for tilstrækkeligt til at i møde komme et beskyttelseskrav.
Det er således - efter instituttets menneskeretlige vurdering - ikke åbenbart, at dørlukning kan fremsættes som et ubetinget krav fra anklagemyndighedens side, jfr. Justitsministeriets overvejelser i de almindelige bemærkninger til lovforslaget, pkt. 2.2.6.3., uden risiko for krænkelse af art. 6.
Andre polititjenestemænds forklaring i retten
Forslaget til lovudkast indeholder i § 2, nr. 19 forslag til en ny bestemmelse i § 848, stk. 5, hvorefter retten kan træffe bestemmelse om anonym vidneførelse af en polititjenestemand, hvis særlige funktion indenfor politiet afhænger af, at hans identitet ikke er kendt.
Som anført ovenfor, gælder der efter menneskeretten et princip om bevisumiddelbarhed. Afhøring af vidner uden opgivelse af identitetsoplysninger er dog ikke i sig selv anset som værende i strid med art. 6. Brug af anonyme vidner kræver imidlertid, at forsvarets rettigheder respekteres og at forsvarets svagere stilling bliver opvejet af domstolens procesledelse. Endvidere må den anonyme vidneforklaring ikke må udgøre det eneste eller afgørende bevis i sagen mod tiltalte.
Ligesom i relation til agenter, anser instituttet det også for afgørende i forhold til anonym vidneførelse af andre polititjenestemænd, at tiltaltes og forsvarets rettigheder sikres. De foreslåede bestemmelsers anvendelse i praksis må derfor ikke føre til begrænsninger i tiltaltes adgang til at få kendskab til indholdet af de vidneforklaringer, der afgives af polititjenestemanden, ligesom tiltaltes forsvar i praksis skal have uhindret adgang til at overvære polititjenestemandens forklaring og til at stille spørgsmål til vedkommende.
Forsvarets aktindsigt
Materialets omfang
Forsvarets adgang til aktindsigt begrænses med forslagets § 2, nr. 7 til materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen eller tiltalen angår.
Med denne ændring af retsplejelovens § 745 foretages en indsnævring af det materiale, som forsvaret hidtil har haft mulighed for at foretage aktindsigt i, således at materiale som ikke er tilvejebragt med henblik på den konkrete sag, herunder baggrundsmateriale, ikke længere kan gøres til genstand for aktindsigt.
Menneskeretligt set giver begrænsningen i materialet instituttet anledning til at fremhæve tiltaltes ret til en retfærdig rettergang efter art. 6, stk. 1 og til at få tilstrækkelig lejlighed til at forberede sit forsvar efter art. 6, stk. 3, litra b.
I relation til aktindsigtens betydning for tiltaltes retfærdige rettergang er domstolens afgørelse i sagen Kamasinski 19/12 1989 om kontradiktion i en straffesag relevant, idet domstolen her fastslår, at: "It is an inherent part of a "fair hearing" in criminal proceedings as guaranteed by Article 6 § 1 that the defendant should be given an opportunity to comment on evidence obtained in regard to disputed facts even if the facts relate to a point of procedure rather than the alleged offence as such", jfr. pr. 102. Domstolens generelle bemærkning i denne sag synes efter instituttets opfattelse at pege i retning af, at andet materiale end det, der er knyttet til den konkrete tiltale, er relevant i forbindelse med adgangen til både kontradiktion og aktindsigt.
Derudover må der på baggrund af domstolens retspraksis i såvel straffesager som civile sager anses at gælde et relevans- og væsentlighedskriterium, som er styrende for hvilket materiale, forsvaret kan kræve aktindsigt i, jfr. EMK Jespers 14/12 1981, hvor kommissionen udtalte at art. 6, stk. 3, litra b sikrer, "the right of the accused to have at his disposal......all relevant elements that have been or could be collected by the competent authorities, og MacGinley og Egan 9/6 1998 og 28/1 2000.
Kriteriet er dog ikke nærmere defineret, og der kan derfor ikke opstilles specifikke krav til dets opfyldelse.
Det er instituttets opfattelse, at retstilstanden i Danmark med hensyn til afgrænsning af materiale, der undergives forsvarets aktindsigt, således som den finder udtryk i ØLK af 6/12 1994 og U 1998 1297 H er bedst stemmende med det relevanskriterium, som er nævnt i den menneskeretlige domspraksis. I disse danske domme lægges der vægt på, om materialet har berøring med den konkrete sag, herunder om materialet har betydning for bevisførelsen om de generelle forhold, som den konkrete sag knytter sig til, om tiltalte er nævnt i materialet, tidspunktet for materialets udarbejdelse m.v.
Forsvarerpålæg
Lovforslagsudkastet indeholder i § 2, nr. 8 et forslag til en ny § 745 a, som giver politiet adgang til at give forsvareren pålæg om ikke at videregive oplysninger, som forsvareren har modtaget af politiet. Pålæg er betinget af opfyldelse af et konkret nødvendighedskrav og retsplejelovens almindelige proportionalitetsprincip.
Det er instituttets opfattelse, at tiltaltes ret til at forberede sit forsvar ikke krænkes ved den foreslåede ordning, såfremt de nævnte krav er opfyldt i den konkrete sag, jfr. fx EMK Kurup 10/7 1985. Dog finder instituttet anledning til at påpege, at domstolens vurdering af, om tiltalte har fået et retfærdig rettergang beror på en helhedsvurdering af sagsforløbet, hvorfor det ikke kan udelukkes at anvendelse af § 745 a i tilknytning til andre begrænsninger i forsvarets adgang til oplysninger, vil kunne medføre en krænkelse af art. 6.
Fravigelse af retten til aktindsigt
Forslaget åbner med § 2, nr. 8 om indsættelse af en ny § 754 b i retsplejeloven for, at forsvarets ret til aktindsigt kan fraviges, hvis det er påkrævet af hensyn til fremmede magter, statens sikkerhed, sagens opklaring, tredjemands liv eller helbred, efterforskning af anden verserende sag om alvorlig kriminalitet eller beskyttelse af fortrolige oplysninger.
Instituttet er i vid ustrækning enig i Justitsministeriets overvejelser om en sådan ordnings forenelighed med art. 6 og tilhørende domspraksis fra menneskerettighedsdomstolen, således som de finder udtryk i udkastets almindelige bemærkninger, pkt. 3.4. Dog finder instituttet, at ændringen
i nødvendighedskravet fra det nu gældende "undtagelsesvis påkrævet" til det foreslåede "påkrævet"
vil kunne indebære en risiko for, at domstolens krav om, at begrænsning i aktindsigten er betinget af at indgrebet er "strictly neccessary", i nogle tilfælde ikke vil kunne anses for opfyldt.
Beskikkelse af advokat
Udkastets § 2, nr. 8 indeholder forslag til en ny bestemmelse, § 745 b, stk. 5, hvorefter der skal beskikkes en advokat for sigtede eller tiltalte inden retten træffer afgørelse om at fravige retten til aktindsigt.
Der ses ikke retspraksis fra menneskerettighedsdomstolen, der tager stilling til, om en beskikket advokat på tilstrækkelig vis kan varetage tiltalte eller sigtedes rettigheder i forbindelse med en afgørelse om begrænsning i aktindsigten. I sagen Jasper 16/2 2000 konkluderede domstolen, at tilbageholdelse af oplysninger for forsvaret ikke udgjorde en krænkelse af art. 6, og lagde i den forbindelse bl.a. vægt på, at forsvaret var blevet informeret om anklagemyndighedens ønske om at tilbageholde oplysninger og havde mulighed for at udtale sig herom.
Det er ikke klart om der på baggrund heraf kan opstilles et krav om, at det er forsvaret selv, der skal tage stilling til en anmodning om fravigelse af retten til aktindsigt. Instituttet finder det dog bedst stemmende med menneskerettens princip om equality of arms og det gældende princip i dansk ret om ligestilling mellem politi, anklagemyndighed og forsvaret med hensyn til efterforsknings-materiale, at det er forsvarsadvokaten, der varetager tiltaltes interesser. Forsvarsadvokaten har med
sit kendskab til sagens sammenhæng og omstændigheder bedre mulighed for at vurdere en anmodning om tilbageholdelse af oplysninger og dens betydning for forsvaret end en beskikket advokat, som ikke har forhåndskendskab til sagen.
Instituttet finder endvidere ikke, at formålet med tilbageholdelsen af oplysninger, kan anses at forspildes med forsvarets adgang til de retsmøder, hvor spørgsmålet om undtagelse af materiale behandles, jfr. Justitsministeriets overvejelser i de almindelige bemærkninger, pkt. 3.3.2.4. De hensyn, som er nævnt i § 745 b, stk. 1, synes dels at kunne tilgodeses ved anvendelse af adgangen efter § 745 a om pålæg til forsvaret om ikke at videregive oplysninger til tiltalte eller sigtede, dels ved at forsvaret ikke får direkte adgang til materialet, men alene til anklagemyndighedens begrundelse for tilbageholdelse. En sådan løsning repræsenterer - set fra forsvarets side - en mindre indgribende foranstaltning end indsættelse en beskikket advokat, og må derfor anses som bedst stemmende med proportionalitetsprincippet og med hensynet til varetagelsen af tiltaltes forsvar.
Konfiskation
Udkastet til lovforslag indeholder i § 1, nr. 1 en udvidelse i adgangen til at foretage udvidet udbytte- konfiskation i sager om overtrædelse af lovgivningen om euforiserende stoffer og i sager om grov skatte- eller momssvig eller indsmugling af særlig grov karakter efter straffelovens § 289.
Konfiskation må menneskeretligt set betragtes som et indgreb i ejendomsretten, jfr. Handyside 7/12 1976, Raimondo 22/2 1994, og antageligt også i retten til privatliv, jfr. domstolens praksis om beslaglæggelse, fx Cremieux 25/2 1993.
Sådanne indgreb kræver lovhjemmel, jfr. P 1, art. 1 og art. 8, stk. 2. Domstolen har ved flere lejligheder fastslået, at hjemmelskravet indebærer en række kvalitetskrav, nemlig kravene om tilgængelighed, klarhed og præcision i formuleringen samt et krav om forudsigelighed med hensyn til konsekvenserne af retsgrundlagets anvendelse, jfr. fx Kruslin 24/4 1990 og Amann 16/2 2000.
Det fremgår af såvel de almindelige bemærkninger som af bemærkningerne til ændringen af § 76 a i straffeloven, at det ved konfiskation på baggrund af overtrædelse af lov om euforiserende stoffer, er en betingelse, at "den pågældende skal være dømt for en lovovertrædelse, der kan give et betydeligt udbytte. Dømmes den pågældende således f.eks. for besiddelse af en mindre mængde narkotika, vil der ikke kunne foretages udvidet udbyttekonfiskation".
Den foreslåede bestemmelses anvendelsesområde fremstår hermed som vagt afgrænset og overlader det dermed til anklagemyndighed og domstole at fastlægge, hvilke overtrædelser i lov om euforise-rende stoffer, der kan danne grundlag for udvidet konfiskation. Denne uklarhed i lovgrundlaget, indebærer efter instituttets vurdering en risiko for tilsidesættelse af menneskerettens præcisionskrav og forudsigelighedskrav.
Indgreb i meddelelseshemmeligheden i sager om rufferi
Med lovforslagets § 2, nr. 13 gøres det muligt at foretage indgreb i meddelelseshemmeligheden efter retsplejelovens § 781 i sager om rufferi efter straffelovens § 228.
Menneskeretligt set er et indgreb i meddelelseshemmeligheden en forstyrrelse af privatsfæren, som nyder beskyttelse i menneskerettighedskonventionens art. 8, men kan legitimeres ved hensynet til kriminalitetsbekæmpelse eller for at beskytte andres rettigheder, jfr. art. 8, stk. 2.
Instituttet finder det positivt, at der med det forslåede nye efterforskningsmiddel i sager om rufferi, gives mulighed for at efterforske den kriminalitet, der består i organiseret udnyttelse af kvinder, som typisk befinder sig i en udsat position uden mulighed for at udøve deres selvbestemmelsesret.
Det bemærkes dog i tilknytning hertil, at indgreb i meddelelseshemmeligheden skal ske under iagttagelse af menneskerettens krav om "exceptionel circumstances" og "strictly neccessary", jfr. afsnit 2.1. ovenfor.
Underretning
Ændringsforslaget i udkastets § 2, nr. 14 til retsplejelovens § 788, stk. 4 om, at underretning om et foretaget indgreb i meddelelseshemmeligheden kan undlades eller udsættes, hvis en underretning er til skade for den konkrete efterforskning eller for efterforskningen i en anden verserende sag og omstændigheder i øvrigt taler imod underretning.
Adgangen til at undlade og udsætte underretning udvides hermed, således at ikke blot hensynet til efterforskningen af en konkret sag, hvor personen er mistænkt, men også til andre verserende sager, hvor mistankekravet er opfyldt.
Efter menneskeretten gælder et krav om efterfølgende underretning af indgreb i den private korrespondance og i hjemmet, jfr. Klass 6/9 1978 og EMK X mod Norge 8/6 1990. Underretning kan dog undlades, hvis særlige forhold taler herfor. Praksis fra menneskerettighedskommissionen viser således godkendelse af manglende underretning i sager, hvor hensynet til statens sikkerhed var afgørende for at undlade underretning.
Ved den praktiske implementering af den foreslåede bestemmelse, vil det således efter instituttets vurdering være af afgørende betydning for foranstaltningens forenelighed med menneskeretten, at der foretages en konkret vurdering af nødvendigheden af at undlade eller udsætte underretning og af indgrebets proportionalitet i forhold til det mål, som søges opnået med indgrebet.
Instituttuet bemærker i tilknytning hertil, at Justitsministeriet i sine overvejelser i de almindelige bemærkninger, pkt. 6.2.2., fremhæver, at det "navnlig vil være i forbindelse med efterforskning af sager om kriminalitet af mere organiseret eller systematisk karakter, hvor selv oplysningen om indgrebet vil være ødelæggende for efterforskningen", at underretning undlades eller undsættes. Den kvalificering af udtrykket "til skade for" der gives med brugen af ordet "ødelæggende", må efter instituttets vurdering indvirke på proportionalitetsvurderingen af foranstaltningen.
Datalæsning
Udkastet til lovforslag indeholder i § 2, nr. 15 en ændring til kriminalitetskravet i retsplejelovens § 791 b, stk. 1, nr. 3, der muliggør iværksættelse af datalæsning i sager om lovovertrædelser med en strafferamme på 6 år eller derover. Dermed vil adgangen til datalæsning udvides til også at omfatte sager om trusler mod vidner, grov vold og menneskehandel, groft tyveri, skattesvig, momssvig og indsmugling af særlig grov karakter.
Datalæsning er efter instituttets opfattelse et alvorligt indgreb i privatlivets fred, idet det giver politiet adgang til et omfattende privat informationsmateriale, hvoraf en stor del må anses at være irrelevant for efterforskningen.
Instituttet finder derfor anledning til at fremhæve, at opfyldelse af menneskerettens krav om "exceptionel circumstances" og "strictly neccessary", jfr. afsnit 2.1. ovenfor, samt proportionalitetskravet er afgørende for foreneligheden af den praktiske anvendelse af datalæsning med meneneskeretten.
Instituttet bemærker endvidere, at politiet må anses at være forpligtet til at sørge for, at den overskudsinformation, der indgår i efterforskningsmaterialet via datalæsning, destrueres. Dette følger af persondatalovgivningens krav til datakvaliteten, jfr. Personoplysningslovens § 5, og de underliggende menneskeretlige og EU-retlige instrumenter, jfr. Europarådets Persondatakonven-tions art. 5 og EU-direktiv om beskyttelse af personoplysninger, art. 6.
Institut for Menneskerettigheder/Birgitte Kofod Olsen, 22. april 2003