BKOOpsummering
Institut for menneskerettigheder har vurderet følgende tiltag til fremme af kønnenes lige adgang til skilsmisse, særligt muslimske kvinders faktiske adgang til at opnå civilretlig skilsmisse:
Det muslimske trossamfunds anerkendelse af civilretlig skilsmisse ved efterfølgende religiøs anerkendelse af skilsmissen.
Indføjelse af en klausul om gensidig anerkendelse af retten til skilsmisse i ægteskabskontrakten mellem en muslimsk kvinde og en muslimsk mand for ægteskab indgået i eller uden for Danmark.
Indførelse af tillægskrav i udlændingelovens regler om familiesammenføring, hvorved nævnte type ægteskabskontrakt gøres til vilkår for sammenføring mellem herboende ægtefælle og en i udlandet boende ægtefælle.
Om de menneskeretlige aspekter af de nævnte forslag og de problemstillinger de rejser, har Instituttet konkluderet:
Retten til ligestilling mellem kønnene
Det er Instituttets opfattelse, at staten har en forpligtelse til at sikre, at muslimske kvinder i praksis sidestilles med mænd i adgangen til skilsmisse, når de opholder sig i Danmark. Den i dansk ret sikrede ligestilling skal således sikres udstrakt til også at give kvinderne en faktisk beskyttelse mod kønsdiskrimina-tion.
Religionsfriheden og ligestilling
Det er Instituttets vurdering, at et forslag om at gennemføre reel adgang til skilsmisse for muslimske kvinder via religiøs anerkendelse af den lige ret til skilsmisse må tage udgangspunkt i, at religionsfriheden er relativ og derfor kan begrænses.
Pålæg om religiøs anerkendelse af skilsmisse
Instituttet vurderer, at der ikke består et rimeligt forhold mellem et pålæg om religiøs anerkendelse, og det mål om kønnenes lige adgang til skilsmisse, der søges opnået hermed. Et sådant pålæg vil derfor i menneskeretlig forstand ikke være nødvendigt i et demokratisk samfund og derfor udgøre en krænkelse af religionsfriheden.
Instituttet vurderer, at det vil være i strid med menneskerettens forbud mod diskrimination på grund af religion at forskelsbehandle udøvere af islam og udøvere af andre religioner ved at indføre pålæg om imamers religiøse anerkendelse af skilsmisse.
Det er Instituttets vurdering, at den nævnte regulering ikke vil kunne gennemføres som generel regulering gældende for alle trossamfund for derved at undgå konflikt med diskriminationsforbudet, da en sådan regulering i sig selv vil medføre indgreb i religionsudøvelsen i alle trossamfund.
Skilsmisseklausul
Det er Instituttets vurdering, at danske kontraktretlige regler ikke er til hinder for, at der i en ægteskabskontrakt, der indgås i Danmark, stilles krav om anerkendelse af kønnenes lige adgang til skilsmisse. For ægteskaber indgået i udlandet, bør der kræves selvstændig erklæring frem for klausul i ægteskabskontrakten.
Instituttet vurderer, at der kan ske indgreb i religionsfriheden i form af krav om indføjelse af skilsmisseklausul i ægteskabskontrakten mellem muslimske ægtefæller, med henvisning til, at princippet om ligestilling mellem kønnene er centralt i det danske samfund og at klausulen medvirker til at beskytte og fremme kvinders rettigheder.
Et krav om indføjelse af en klausul i muslimske mænd og kvinders ægteskabskontrakter om lige adgang til skilsmisse vurderes at være udtryk for saglig forskelsbehandling, med mindre problemet også eksisterer indenfor andre religiøse minoriteter.
Klausul som tillægskrav ved familiesammenføring
Det er Instituttets vurdering, at menneskerettens princip om familiens genforening skal indgå i vurderingen af sager om familiesammenføring.
Det er Instituttets opfattelse, at skilsmisseklausulen kan indføres som betingelse for familie-sammenføring. Der må dog ske en vurdering af den reelle mulighed for at etablere et samliv i oprindelseslandet. Det bør indgå i vurderingen heraf, om kvinden må forventes at blive udsat for alvorlig kønsdiskrimination i oprindelseslandet.
Instituttet anbefaler følgende løsningsmodeller:
Krav om selvstændig erklæring om parternes gensidige anerkendelse af den civilretlige skilsmisse, som vedlægges anmodning om familiesammenføring.
Obligatorisk undervisning af imamer og andre trosforkyndere med vielseskompetence i dansk ægteskabslovgivning og princippet om ligestilling mellem kønnene.
Oprettelse af forum for samarbejde mellem de muslimske miljøer og myndighederne, evt. med rådgivningskompetence i ægteskabssager.
Konstruktiv dialog, igennem hvilken såvel dansk regulering og danske principper som islamiske traditioner og forskrifter kan formidles.
Etablering af netværk, der kan styrke muslimske kvinder i deres kendskab til det danske samfund og i deres mulighed for selvbestemmelse.
Oversigt
1. Baggrund
2. Indhold
3. Generelle betragtninger
4. Konkrete problemstillinger
4.1. Retten til lige adgang til skilsmisse
4.1.1. Dansk intern ret
4.1.2. Menneskeretten
4.1.3. Instituttets vurdering
4.2. Retten til religionsfrihed
4.2.1. Dansk intern ret og tradition
4.2.2. Menneskeretten
4.2.3. Instituttets vurdering
4.3. Pålæg om trossamfunds anerkendelse af skilsmisse
4.4. Skilsmisseklausul i ægteskabskontrakt
4.4.1. Kontraktretlige aspekter
4.4.2. Religionsfriheden
4.5. Respekten for familieenheden
4.5.1. Dansk intern ret
4.5.2. Menneskeretten
4.5.3. Instituttets vurdering
4.6. Retten til familiesammenføring
4.6.1. Dansk intern ret
4.6.2. Menneskeretten
4.6.3. Instituttets vurdering
4.7. Forbudet mod diskrimination på grund af religion
4.7.1. Dansk intern ret
4.7.2. Menneskeretten
4.7.3. Instituttets vurdering
5. Skitse over løsningsmodeller
6. Afsluttende bemærkninger
1. Baggrund
Instituttet for Menneskerettigheder er med Integrationsministerens brev af den 24. november 2003 blevet anmodet om en analyse af de menneskeretlige problemstillinger, som et forslag om særligt muslimske kvinders mulighed for at opnå skilsmisse på lige vilkår med muslimske mænd, vil kunne give anledning til. Ministeren har ligeledes bedt Instituttet om at påpege mulige løsninger.
Ved udarbejdelsen af denne udtalelse, har Instituttet for Menneskerettigheder forudsat at et eventuelt dansk forslag ville indeholde følgende elementer:
• indføjelse af en klausul om gensidig anerkendelse af retten til skilsmisse i ægteskabskontrakten mellem en muslimsk kvinde og en muslimsk mand for ægteskab indgået i eller uden for Danmark.
• Indførelse af et tillægskrav i udlændingelovens regler om familiesammenføring, hvorved nævnte type ægteskabskontrakt gøres til vilkår for sammenføring mellem herboende ægtefælle og en i udlandet boende ægtefælle.
• Det muslimske trossamfunds anerkendelse af civilretlig skilsmisse ved efterfølgende religiøs anerkendelse af skilsmissen.
Det er ved vurderingen af disse problemstillinger lagt til grund, at nogle muslimske kvinder i Danmark oplever en ulige adgang til skilsmisse og anser dette for et principielt og/eller praktisk problem. Instituttet har således ikke foretaget kvantitative eller kvalitative undersøgelser af forekomsten af skilsmisser i Danmark, der medfører problemer på grund af manglende religiøs anerkendelse. Ej heller af antallet af muslimske kvinder, der afstår fra at søge skilsmisse på grund af de forventelige problemer, der knytter sig til manglende religiøs anerkendelse, kendes.
Uanset problemets omfang, herunder at det måske kun udgør et væsentligt problem for et fåtal af muslimske kvinder, hviler Instituttets vurdering på den opfattelse, at en effektiv retlig beskyttelse af den enkelte borgers menneskerettigheder fordrer myndighedernes opmærksomhed på selv enkelt-stående tilfælde.
I vurderingen af religionsfrihedens udøvelse inden for rammerne af det, der kan betragtes som et trossamfunds indre anliggender, bemærker Instituttet, at udtalelsen bygger på en generel opfattelse af efterlevelsen af muslimske normer og forskrifter. Det er Instituttets erfaring, at der er flere måder at fortolke Koranen på, spændende fra en liberal til en restriktiv opfattelse. Instituttet har imidlertid holdt sig til den fortolkning, som har ansporet problematiseringen af kønnenes adgang til skilsmisse lige adgang til skilsmisse.
Når Instituttet på den måde har søgt at undgå en selvstændig fortolkning af Koranen og en argumentation, der eventuelt ville kunne funderes herpå, er det sket i respekt for de særlige sagkyndige fra det muslimske trossamfund. De har både den teologiske indsigt og er tættere på opfattelsen og praksis blandt trossamfundets medlemmer og er derfor bedre egnet til at udtale sig om foreneligheden mellem kønnenes lige adgang til skilsmisse og de religiøse forskrifter.
Instituttets synsvinkel er således først og fremmest den retlige. Analyser og vurderinger er funderet i menneskeretten, således som denne er udtrykt i retligt bindende internationale og regionale instrumenter. Der tages udgangspunkt i beskrivelser af gældende menneskeret, dvs i fortolkninger som er indeholdt i domme fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) og i afgørelser og udtalelser fra FN´s Menneskerettighedskomité. Derudover er anerkendte fortolkningsbidrag indeholdt i den menneskeretlige litteratur inddraget, ligesom Instituttets viden om og erfaringer med implementering af menneskerettigheder og dertil knyttede problemstillinger. Endvidere er dansk intern ret inddraget, idet det er i denne regulering, at retten til kønnenes lige adgang til skilsmisse klarest er fastslået. Dansk ret og tradition inddrages derudover i forbindelse med vurderingen af religionsfrihedens rækkevidde. Endvidere er materiale vedrørende det norske forslag, samt litteratur omhandlende teologi og religiøs praksis anvendt.
2. Indhold
Instituttet har på denne baggrund identificeret en række problemstillinger, i hovedsagen af menneskeretlig karakter, som knytter sig til reguleringsmæssig og praktisk gennemførelse af kønnenes lige ret til skilsmisse i ægteskaber, hvor begge ægtefæller tilhører det muslimske trossamfund.
Udover den menneskeretlige regulering, er beskrivelser af dansk intern regulering medtaget i det omfang, den bidrager til forståelsen af den sammenhæng, som problemstillingerne opstår indenfor.
Et væsentligt afledet aspekt af et forslag med det indhold som er skitseret ovenfor under 1., udgøres af diskriminationsproblematikken. I flere af de patriarkalsk strukturerede trossamfund, som eksisterer i Danmark, gælder således begrænsninger i kvinders adgang til religiøst anerkendt skilsmisse eller manglende religiøs anerkendelse af skilsmisse som Instituttetion. Det er dermed ikke alene problemstillinger, der er relevante for muslimske kvinder, men også for fx katolske og ortodoks-jødiske kvinder.
De særlige problemer som et forslag med et indhold, som det der er skitseret ovenfor, giver anledning til, kan sammenfattes i følgende overordnede spørgsmål:
1. Betyder den menneskeretlige ligestilling af kvinder med hensyn til rettigheder under skilsmisse, at hun kan påberåbe sig en ret til religiøs anerkendelse af skilsmisse?
2. Opstiller religionsfriheden en grænse for, hvad der kan kræves af indhold i en ægteskabs-kontrakt, og hvilke krav – fx i form af anerkendelse af verdslige regler - der kan stilles til et trossamfund?
3. Vil et krav om ægteskabskontrakt indeholdende skilsmisseklausul som vilkår for ægtefællesammenføring være foreneligt med menneskerettens krav om respekt for familieliv og retten til at stifte familie?
4. Kan et krav om skilsmisseklausul i ægteskabskontrakter mellem muslimske personer og et krav om muslimske imamers religiøse anerkendelse af skilsmisse anses for diskriminerende i forhold til andre trossamfund?
Disse spørgsmål og de problemstillinger, de giver anledning til, vil blive behandlet og afdækket i afsnit 4 nedenfor. Overskrifterne angiver i punktform, hvilke rettigheder, der vil blive berørt af et forslag om reguleringsmæssig og praktisk gennemførelse af kønnenes lige adgang til skilsmisse. De anførte rettigheder er fæstnet i dansk intern ret og/eller i menneskeretten:
• Retten til lige adgang til skilsmisse
• Retten til religionsfrihed
• Respekten for familieenheden
• Retten til familiesammenføring
• Forbudet mod diskrimination
I afsnit 5 skitseres mulige løsningsmodeller samt behovet for yderligere undersøgelser.
3. Generelle betragtninger
Et af de grundlæggende principper i et demokratisk samfund er princippet om ligestilling mellem mænd og kvinder. Dette princip er formuleret i menneskeretten og sikret ved lovgivning i Danmark.
Ligestillingsprincippet udfordres i disse år af leveformer, normer og skikke, som har grundlag i religiøse forskrifter, der ikke stiller kønnene lige i relation til rettigheder og forpligtelser i ægteskabet og under dets opløsning. I det omfang sådanne forskrifter er udtryk for religions-udøvelse, er deres efterlevelse som udgangspunkt omfattet af religionsfriheden.
Der sker herved en kollision mellem et grundlæggende menneskeretligt princip og en beskyttet rettighed. Afvejningen af disse modsatrettede hensyn vanskeliggøres af, at udviklingen i det europæiske samfund udvikler sig i retning af et pluralistisk samfund. Tilstedeværelsen af flere minoriteter med anden religiøs og kulturel baggrund end majoriteten fordrer rummelighed og respekt for forskellighed. Religionsfriheden får således ny betydning som fundamental rettighed og som forudsætning for det pluralistiske demokrati.
Det er problemstillinger, der følger af netop denne kompleksitet, som understreges i relation tilde emner og forslag som belyses i det følgende afsnit.
4. Konkrete problemstillinger
4.1. Retten til lige adgang til skilsmisse
For at tydeliggøre, at dansk intern regulering allerede i dag giver alle personer uanset etnisk oprindelse og religiøst tilhørsforhold ret til og faktisk adgang til skilsmisse, indeholder afsnit 4.1.1. en kort opridsning af de danske regler om ægteskabets opløsning.
Derefter redegøres for den menneskeretlige beskyttelse i forhold til kønnenes adgang til skilsmisse. Menneskeretten indeholder ikke en udtrykkelig ret til at få et ægteskab opløst, men stiller krav om at ægtefællerne stilles ens, hvis ægteskabet opløses. I dette afsnit inddrages endvidere menneskerettens princip om ligestilling mellem kønnene, og det vurderes hvilken betydning dette princip har for muslimske kvinders lige adgang til skilsmisse.
4.1.1. Dansk intern ret
Efter Lov om ægteskabets indgåelse og opløsning (lovbekendtgørelse nr. 147 af 9. marts 1999 med senere ændringer) har en ægtefælle ret til separation, hvis ægtefællen ikke mener at kunne fortsætte samlivet, jf. § 29. Ægtefællen behøver altså ikke have anden separationsgrund, end at vedkommende ikke mener at kunne fortsætte samlivet.
Efter et års separation har ægtefællen ret til skilsmisse, jf. ægteskabsloven § 31, stk. 1. Hvis ægtefællerne imidlertid er enige om skilsmisse, har ægtefællerne ret til dette efter 6 måneders separation, jf. § 31, stk. 2.
En ægtefælle har ret til umiddelbar skilsmisse (uden forinden at være separeret) i følgende tilfælde:
1) hvis ægtefællerne på grund af uoverensstemmelse har levet adskilt i de sidste 2 år, jf. § 32,
2) hvis den anden ægtefælle har været utro under ægteskabet (dog ikke i separationstiden), og den skilsmissesøgende ægtefælle ikke har været indforstået med handlingen eller senere må anses for at have frafaldet sin ret, jf. § 33,
3) hvis den anden ægtefælle har udøvet forsætlig vold af grovere karakter over for denne eller børnene, jf. § 34,
4) hvis den anden ægtefælle har indgået nyt ægteskab i strid med § 9 (om at man ikke må indgå nyt ægteskab eller registreret partnerskab, så længe et tidligere ægteskab/registreret partnerskab består), jf. § 35,
5) hvis den anden ægtefælle ulovligt har ført den skilsmissesøgende ægtefælles særbarn eller fælles barn ud af landet eller ulovligt tilbageholdt barnet i udlandet, § 36.
Efter ægteskabslovens kapitel 3, kan et ægteskab omstødes ved dom bl.a. hvis ægteskabet blev indgået under tvang.
Begge ægtefæller har efter ægteskabsloven således en ubetinget og ensidig ret til separation eller skilsmisse, hvis betingelserne for separation eller skilsmisse i øvrigt er opfyldt.
Ligestilling mellem kønnene i relation til separation eller skilsmisse er således fastlagt i dansk ret. Adgangen til civilretlig opløsning af ægteskabet kan derfor anvendes af alle borgere i Danmark og opløsningen kan håndhæves ved de danske domstole.
4.1.2. Menneskeretten
Ligestilling mellem kønnene ved indgåelse, under og ved opløsning af ægteskabet er i menneskeretten udtrykt i CCPR, art. 23, stk. 4.
Konventionen fastslår retten for både mænd og kvinder til at indgå ægteskab og stifte familie i art. 23, stk. 2 og udtrykker i stk. 4, 1. punkt ligestillingsprincippet på denne måde:
”De i denne konvention deltagende stater skal tage passende skridt til at sikre ægtefællernes ligestilling med hensyn til rettigheder og forpligtelser ved ægteskabets indgåelse, under ægteskabet og ved dets opløsning.”
Derudover indeholder FN´s Konvention om Afskaffelse af Alle Former for Diskrimination mod Kvinder (CEDAW) en bestemmelse i art. 16, stk. 1, litra c, der forpligter staterne til
”at tage alle passende forholdsregler til at afskaffe diskrimination imod kvinder i alle ægteskabs- og familieforhold og skal, på grundlag af ligestilling mellem mænd og kvinder, især sikre:
……
c) samme rettigheder og ansvar under ægteskabet og ved dets opløsning;”
I Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art 12 er alene indeholdt en ret til at indgå ægteskab og stifte familie.
Det har været diskuteret i retspraksis fra den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) , retspraksis fra andre jurisdiktioner samt i den menneskeretlige litteratur om der af de citerede bestemmelser kan afledes en ret til skilsmisse. I de fleste tilfælde er der dog kun taget indirekte stilling til spørgsmålet, idet sagerne har angået foreneligheden mellem regulering, der både forbyder skilsmisse og bigami, med de nævnte menneskeretlige bestemmelser.
EMD´s fortolkning og konklusion i Johnston sagen vedrørende art. 12, som i vid udstrækning bygger på bestemmelsens forarbejder og den politiske uenighed om en ret til skilsmisse, der er udtrykt deri. Dommen viser dog tydeligt, at Domstolen ikke anser en ret til skilsmisse som omfattet af art. 12.
Rækkevidden af CCPR art. 23 er mindre klar. Menneskerettighedskomitéen, der monitorerer overholdelsen af CCPR, har udtalt at henvisningen til ægteskabets ophør ikke betyder, at konventionen søger at fremme skilsmisse, men at den garanterer lige rettigheder for ægtefællerne i tilfælde af skilsmisse. I forlængelse heraf kan ses Komitéens generelle kommentar til bestemmelsen, hvori den påpeger, at diskriminerende behandling i forbindelse med separations- og skilsmissegrunde og procedurer skal forbydes.
Det er anført i litteraturen, at et forbud mod skilsmisse ikke kan anses for foreneligt med art. 23, hvis det alene søger at opretholde et dogme om ægteskabets uopløselighed. Det betyder, at et forbud er tilladt, så længe det ikke krænker andre af konventionens bestemmelser, herunder særligt retten til lighed mellem ægtefællerne.
Det kønsmæssige ligestillingsprincip, som danner grundlag for art. 23, er udtrykt i CCPR art. 26. Det fremgår heraf, at
”Alle mennesker er lige for loven og er berettigede til lovens ligelige beskyttelse yden nogen forskelsbehandling. I denne henseende skal loven forbyde enhver forskelsbehandling og sikre alle ligelig og effektiv beskyttelse mod forskels-behandling af nogen grund, herunder race, hudfarve, køn, sprog, religion, politisk
eller anden anskuelse, national eller social herkomst, formueforhold, fødsel eller anden stilling”.
Bestemmelsen adskiller sig fra det diskriminationsforbud, der er indeholdt i CCPR art. 2 og EMRK art. 14, se nærmere om begge nedenfor under afsnit 4.7. ved ikke at være accessorisk til konventionens øvrige bestemmelser. Derimod udstyrer bestemmelsen borgeren med en generel ret til lighed, der kan påberåbes i alle anliggende, der er reguleret ved lov og ikke nødvendigvis i tilknytning til menneskerettigheder.
Bestemmelsen har været påberåbt i en række sager for Menneskerettighedskomitéen om diskrimination på grund af køn, der alle handler om diskrimination på grund af manglende ligestilling mellem kønnene i lovgivningen. I sagen Ato del Avellanal v. Peru fik en gift kvinde afslag på at føre sag ved domstolene om manglende lejebetaling i en ejendom, der tilhørte hende, med henvisning til at den peruvianske Civil Code alene tillagde ægtemanden søgsmålskompetence i ejendomssager. Komiteen fastslog, at der var tale om kønsdiskrimination efter art. 26.
Sagen er i litteraturen antaget at kunne få vidtrækkende konsekvenser for kønsspecifik forskels-behandling som følge af familieretlige regler i bl.a. islamiske stater. Komitéen har dog endnu ikke behandlet den type klager og har heller ikke haft lejlighed til at udtale sig i sager om kvinders ulige adgang til skilsmisse som følge af fx sharia-lovgivningen.
FN´s kvindekomité, der siden 2001 har kunnet modtage klager om krænkelser af CEDAW, har heller ikke behandlet sådanne sager, ligesom den ikke ses at have afgivet fortolkningsbidrag til bestemmelsen i art. 23.
Udover forpligtelsen efter art. 26 til at sikre kønsligestilling i lovgivningen, er staten med bestemmelsen i CCPR art. 3 pålagt en særlig forpligtelse til at iværksætte særlige foranstaltninger til
”at sikre mænds og kvinders lige ret til at nyde alle de i denne konvention anførte civile og politiske rettigheder.”
Menneskerettighedskomitéen har fremhævet, at art. 3 herved forpligter staterne til at iværksætte
”affirmative action designed to ensure the positive enjoyment of rights. This cannot be done simply by enacting laws”.
En tilsvarende opfattelse af, at statens forpligtelse går længere end til blot at sikre ligestilling de jure, er udtrykt i CEDAW konventionens i art. 1. Heri er det fastslået, at
” I denne konvention betyder udtrykket ”diskrimination imod kvinder” enhver kønsbestemt sondring, udelukkelse eller indskrænkning, hvis virkning eller formål er at svække eller tilsidesætte princippet om, at kvinder på lige fod med mænd uanset ægteskabelig stilling skal have anerkendt, kunne nyde og udøve sine menneske-rettigheder og grundlæggende friheder på politiske, økonomiske, sociale, kulturelle, borgerlige og alle andre områder.”
Med denne definition af kvindediskrimination kan beskyttelsen anses at kunne udstrækkes fra formel beskyttelse til også at omfatte beskyttelse i de situationer, hvor kvinden oplever en de facto begrænsning i adgangen til at nyde sine rettigheder.
4.1.3. Instituttets vurdering
Retten til skilsmisse efter dansk ret er en ret der tilkommer enhver, og kan søges gennemført af alle, der har bopæl eller statsborgerskab i Danmark. Kvinder nyder således samme rettigheder som mænd i relation til ægteskabets opløsning og kan få en skilsmisse og de vilkår, den er gennemført på, håndhævet ved domstolene.
Retten til skilsmisse er ikke beskyttet i menneskeretten. Menneskeretten fastslår imidlertid kønsligestilling i relation til ægteskabets opløsning. Det følger - efter Instituttets opfattelse – af CCPR art. 23 sammenholdt med Menneskerettighedskomitéens fortolkning af det generelle ligestillingsprincip i CCPR art. 26, at stater, der anerkender skilsmisse som Institution og har sikret adgang hertil via lovgivning, er forpligtede til at sikre mænd og kvinder lige adgang til skilsmisse.
I Danmark er denne forpligtelse opfyldt via Lov om ægteskabets indgåelse og opløsning.
Spørgsmålet er, om forpligtelsen kan udstrækkes til også at yde beskyttelse mod den kønsmæssige forskelsbehandling i forbindelse med adgang til skilsmisse, som muslimske kvinder i Danmark antages at være udsat for, som følge af en religiøst betinget regulering og praksis.
Det er Instituttets opfattelse, at den generelle ligestillingsbestemmelse i CCPR art. 26 i en dansk sammenhæng alene må antages at forpligte staten til at sikre ligestilling i forhold til loven, dvs. dansk lovgivning. Ligestilling i forhold til de religiøse forskrifter, som regulerer adfærd indenfor trossamfundets rammer, må dermed som udgangspunkt antages at falde udenfor forpligtelsen.
Et andet resultat kan muligvis nås ved anerkendelse af en horisontal effekt af art. 26, hvorved statens positive forpligtelse til at sørge for effektiv beskyttelse af ligestilling udstrækkes således, at den forpligter staten til at påse, at privat regulering er i overensstemmelse med menneskeretten
Der er dog ikke holdepunkter for en sådan udvidende fortolkning i menneskeretlig praksis og litteratur.
Hvis CCPR art. 23, der specifikt nævner ligestilling i forbindelse med ægteskabets opløsning, derimod læses sammen med art. 3 og Menneskerettighedskomitéens understregning af den heraf afledede positive forpligtelse, er det Instituttets opfattelse, at staten har en forpligtelse til at sikre, at muslimske kvinder reelt sidestilles med mænd i adgangen til skilsmisse, når de opholder sig i Danmark.
Det bemærkes, at synspunktet ikke har støtte i praksis, idet komitéen ikke har haft lejlighed til i en konkret sag at fastslå rækkevidden af den positive forpligtelse efter art. 3. Litteraturen peger ligeledes i retning af en mere forsigtig fortolkning af art. 3 end den her foreslåede, bl.a. med henvisning til at den næppe er bredere end art. 26 eller at den er overflødig på grund af art. 2 og art. 26.
Den foreslåede fortolkning forekommer imidlertid - efter Instituttets opfattelse - bedst stemmende med såvel det almindelige menneskeretlige princip om staternes forpligtelse til at sikre effektiv beskyttelse , som med den forpligtelse til de facto beskyttelse, som staterne er forpligtet til at yde i medfør af CEDAW art. 1 sammenholdt med art. 16.
Det er Instituttets opfattelse, at statens har en forpligtelse til at sikre, at muslimske kvinder i praksis sidestilles med mænd i adgangen til skilsmisse, når de opholder sig i Danmark. Den i dansk ret sikrede ligestilling skal således sikres udstrakt til også at give kvinderne en faktisk beskyttelse mod kønsdiskrimination.
4.2. Retten til religionsfrihed
Retten til lige adgang til skilsmisse og sikringen mod kønsdiskrimination kolliderer i et menneskeretligt perspektiv med retten til religionsfrihed.
Det følgende afsnit indeholder derfor en redegørelse for det værn, som religionsfriheden opstiller for troslæren og religionsudøvelsen. Formålet hermed er at afdække, om trossamfund, der i religiøs forstand ikke sikrer kvinder de samme rettigheder som mænd i forbindelse med separation og skilsmisse, kan gøre dette i ly af religionsfriheden - eller om staten kan kræve ligestillingsprincippet gennemført og respekteret.
4.2.1. Dansk intern ret og tradition
Retten til religionsfrihed er fastlagt i den danske grundlovs § 67, som lyder:
”Borgerne har ret til at forene sig i samfund for at dyrke Gud på den måde, der stemmer med deres overbevisning, dog at intet læres eller foretages, som strider mod sædeligheden eller den offentlige orden”.
Bestemmelsen stadfæster religionsfrihedens princip, dvs. retten til frit at praktisere sin religion. Anvendelsesområdet for § 67 er religionens manifeste praksis, således som den udtrykkes gennem handlinger og ritualer samt andre udadvendte konsekvenser af troen.
Denne materielle beskyttelse af foranstaltninger og handlinger, der knytter sig til gudsdyrkelse, kan alene begrænses af hensyn til sædeligheden og den offentlige orden. Det er antaget i litteraturen, at en afskæring af beskyttelsen med henvisning til almindelige moralprincipper næppe i dag kan ske med henvisning til § 67. Heller ikke et trossamfunds lærersætningers farlighed eller skadelighed udgør et tilstrækkeligt grundlag for at gøre indgreb, med mindre de strider mod ”de til den offentlige ordens betryggelse givne love”. Der ses ikke i øvrigt fortolkningsbidrag, der nærmere fastlægger indholdet af indgrebsbetingelserne sædelighed og offentlige orden.
Respekten for et trossamfunds normer og forskrifter er forankret i religionsfriheden og har i Danmark fundet udtryk i en fleksibel og tolerant opfattelse af de i Danmark repræsenterede trossamfunds indre anliggender. Det gives der en række eksempler på i det følgende.
Et trossamfunds normer og forskrifter vil for en stor dels vedkommende være udviklet over et meget betragteligt tidsperspektiv og desuden udviklet i en ikke-national og ikke-dansk sammenhæng. Som eksempel kan tages det vielsesritual, der benyttes inden for folkekirken. Dette hviler bl.a. på Bibelen, hvortil der refereres, og på de traditioner der har udviklet sig inden for den lutherske opfattelse af ægteskabet. Derimod afspejler vielsesritualet ikke de samfundsændringer, der har fundet sted de sidste 50 år i Danmark med det stigende antal skilsmisser og den absolutte og frie ret til skilsmisse i samfundet; vielsesritualet lægger fortsat vægt på ægteskabets livslange karakter.
Hvad angår normer, der gælder for og i familien, er der på verdensplan og i Danmark generelt en tendens, til at religionerne arbejder trægt og halter bagefter samfundsudviklingen. Dette må betragtes som uundgåeligt, netop fordi disse normer er en af del af traditioner, hvis rødder går mange århundreder tilbage, og hvis teologiske indhold er yderst komplekst.
Det spørgsmål, som lovgiverne derfor er stillet over for er, hvordan staten skal forholde sig i de situationer, hvor samfundsudviklingens normer har sat sig spor i lovgivningen, men (endnu) ikke i trossamfundenes normer. I en dansk sammenhæng er det relevant at se på dette spørgsmål i forhold til Folkekirken.
Indledningsvis kan siges, at om end det formelt er Regeringen og Folketinget, der er øverst besluttende myndighed for folkekirken, er der en tradition for, at folkekirken i praksis i meget stort omfang kan virke uafhængig af disse.
Denne høje grad af reel uafhængighed kan også spores i forhold der ophandler familie, herunder parforhold og skilsmisse. For så vidt angår skilsmisse, er folkekirken ikke (i modsætning til islam og ortodoks jødedom) på nogen måde involveret i adgangen til skilsmisse: Folkekirken bliver ikke direkte stillet over for spørgsmålet om hvorvidt dens præster skal godkende civilretlige skilsmisser. Derimod stilles folkekirken indirekte i høj grad over for spørgsmålet, nemlig i forbindelse med vielse af personer, der tidligere har været gift og som ønsker en folkekirkelig vielse ved deres andet giftermål. Problemet er her, at det er imod nogle folkekirkepræsters religiøse overbevisning at foretage en vielse under disse omstændigheder. Problemet er blevet løst på pragmatisk vis, idet det i dag er muligt for fraskilte at blive gift inden for folkekirken, men samtidig giver loven den enkelte præst tilladelse til ikke at foretage vielse af fraskilte, hvis der kan henvises til den religiøse overbevisning.
Også i øvrige familiemæssige og personlige forhold, afspejler folkekirken til en vis grad samfundets normer og lovgivning. Men kun til en vis grad. Inden for Folkekirken kan man således finde en særlig velsignelsesceremoni for homoseksuelle partnere, der har indgået eller er ved at indgå registeret partnerskab. Men der foreligger ikke et egentligt vielsesritual for homoseksuelle. Det forekommer usandsynligt, at lovgiverne vil lovgive om indførelsen af et vielsesritual for homoseksuelle uden at lovgiverne har kirkens aktive samtykke dertil. Ligeledes forekommer det utænkeligt, at lovgiver ville ændre det eksisterende vielsesritual for heteroseksuelle uden kirkens aktive samtykke.
Denne tradition for at give rum for folkekirkens normer, også i tilfælde hvor disse normer ikke er udviklet i takt med samfundsudviklingen og lovgivningen, kan ligeledes spores i statens forhold til minoritetsreligioner i Danmark. Her synes det overordnede princip hidtil at have været, at religionernes indre liv og de normer og den praksis, der hersker inden for de religiøse samfund, ikke må udsættes for statslige indgreb. Dette synes også at gælde i situationer, hvor der kan konstateres manglende lighed mellem kønnene. Eksempelvis strider det ganske åbenbart mod princippet om lighed mellem kønnene, at katolske kvinder ikke kan blive præster, og at ortodokse jødiske kvinder ikke kan blive rabbinere. Dette forhold har imidlertid altid været accepteret i Danmark. Det kan begrundes med en henvisning til, at religionsfriheden derved kan udøves i overensstemmelse med de religiøse traditioner, og ved at den fulde og udstrakte religionsfrihed i Danmark giver den enkelte fuld frihed til at forlade sin religion.
4.2.2. Menneskeretten
Inden for menneskeretten er religionsfriheden beskyttet i CCPR, art. 18 og EMRK, art. 9.
CCPR art. 18 lyder:
”Enhver har ret til at tænke frit, til samvittigheds- og religionsfrihed; denne ret omfatter frihed til at skifte religion eller overbevisning såvel som frihed til enten alene eller sammen med andre, offentligt eller privat, at udøve sin religion eller overbevisning gennem gudstjeneste, undervisning, religiøse skikke og overholdelse af religiøse forskrifter.”
EMRK art. 9 har følgende ordlyd:
”Enhver har ret til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed; denne ret omfatter frihed til at skifte religion eller tro samt frihed til enten alene eller sammen med andre, offentligt eller privat, at udøve sin religion eller tro gennem gudstjeneste, undervisning, andagt og overholdelse af religiøse skikke”
Retten til religionsfrihed er fundamental og tæt forbundet med den enkelte borgers ret til respekt for sin værdighed.
At retten til religionsfrihed har en absolut karakter, er imidlertid understreget i CCPR art. 4, stk. 2, som fastslår at art. 18 er non-derogabel. Det bevirker, at bestemmelsen er ufravigelig i tilfælde af en offentlig faretilstand, fx krig, der truer nationens sikkerhed.
Ved både EMRK art. 9, stk. 2, og CCPR art. 18, stk. 3 er beskyttelsen af den del af religions-friheden, der angår retten til at manifestere sin religion gennem brug af religiøse symboler, forskrifter, skikke m.v. gjort relativ.
Adgangen til at begrænse trosudøvelsen er reguleret ved CCPR art. 18, stk. 3 og EMRK art. 9, stk. 2. Sidstnævnte lyder:
”Frihed til at udøve sin religion eller tro skal kunne underkastes sådanne begrænsninger, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den offentlige tryghed, for at beskytte den offentlige orden, sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder”.
Den relative beskyttelse bevirker, at beskyttelsen af religionsudøvelsen kan begrænses, hvis indgrebet er nødvendigt og proportionalt, og er fastsat ved lov.
Opfyldelse af nødvendighedskravet forudsætter at staten kan påvise, at der med indgrebet opnås en ”fair balance” mellem borgerens rettigheder og samfundets modstående interesse i at begrænse vedkommende i nydelsen af sin rettighed. Et indgreb skal kunne anses som begrundet i et påtrængende samfundsmæssigt behov. Heri ligger, at det ikke er tilstrækkeligt, at indgrebet er nyttigt, rimeligt og ønskeligt, eller fremstår som resultatet af et rimeligt og forsigtig skøn, udøvet i god tro. Omvendt kræver det ikke, at indgrebet er uomgængeligt nødvendigt. Domstolen har udtrykt, at indgrebet må være ”justified in principle – that is, whether the reasons adduced to justify them appear “relevant and sufficient” and are proportionate to the legitimate aim pursued”.
Proportionalitetskravet indebærer, at det middel, der bringes i anvendelse skal være det mindre indgribende af flere muligheder, og stå i et rimeligt forhold til det mål, som søges opnået. Den standard, der anvendes ved disse vurderinger, søger at sammenstille en fælles europæisk og demokratisk standard. Den fremstår hermed som modvægt til den nationale standard, som staterne bruger i forbindelse med udøvelse af deres skønsmargin, dvs. det råderum indenfor hvilket staten kan afgøre, om et indgreb efter en national målestok er nødvendigt.
Proportionalitetskravet efter CCPR art. 18, stk. 3 er løsrevet fra den fælles, demokratiske minimumsstandard, og fremstår alene som et krav om proportionalitet i den konkrete sag.
Det er ikke enhver handling, der er båret af religiøse motiver eller udøves på religiøs baggrund, der kan karakteriseres som religionsudøvelse indenfor EMRK art. 9 og CCPR art. 18. Det er således fastslået af EMD, at handlingen skal være udtryk for en flerhed af agerendes sammenhængende syn på fundamentale problemer, og at det er denne bagvedliggende religiøse opfattelse, der faktisk skal komme til udtryk ved den konkrete manifestation.
En tilsvarende generel kvalificering af manifestationsbegrebet findes ikke i praksis og fortolknings-bidrag fra Menneskerettighedskomitéens, som i stedet præciserer indholdet af de i bestemmelsen indeholdte former for religionsudøvelse, nemlig gudsdyrkelse, udførelse af rituelle handlinger, overholdelse af religiøse sædvaner samt undervisning.
I relation til religiøse sædvaner, er det i litteraturen antaget, at disse kun er omfattet, hvis de er ”obviously related to a religious conviction”. Samme forfatter antager, at ”every manifestation of a religious belief or non-religious conviction going beyond the purely private sphere is protected by art. 18 (1) within the scope of permissible limitations under art. 18 (3)” Hermed henregnes den del af det religiøse liv, der kommer til udtryk uden for den private sphere, til den aktive religionsfrihed. Denne omfatter såvel udøvelse som ”to live one´s life in accordance with it” og afgrænses således fra den passive religionsfrihed, som da kan anses at dække den indre overbevisning.
Hvorvidt forskrifter om indgåelse og opløsning af ægteskabet ligger indenfor for det område, der er beskyttet af CCPR art. 9 og art. 18, er ikke ganske klart.
I en enkelt sag fra EMD har domstolen fastslået, at retten til skilsmisse ikke kan indfortolkes i art. 9. Et irsk forbud ansås således ikke som en begrænsning af retten til at udøve religion.
Tilsvarende er sager, der angår ægteskab, anset at høre under den særlige bestemmelse i art. 12 og ikke art. 9. En undtagelse findes dog i en ældre afgørelse, der behandler et spørgsmål om ægteskab og diskrimination som liggende indenfor for art. 9´s formål.
Det bemærkes dog, at andre regler om levevis, herunder om fx påklædning og fødevareindtagelse, af EMD er behandlet som religionsudøvelse indenfor rammerne af art. 9.
4.2.3. Instituttets vurdering
Det er efter Instituttets vurdering forbundet med vanskeligheder at fastslå, om de menneskeretlige bestemmelser om religionsfrihed bevirker, at religiøs betinget regulering eller praksis, der udelukker kvinder fra samme adgang til skilsmisse som mænd, er omfattet af religionsfriheden.
Hvis forskelsbehandlingen af muslimske kvinder i forbindelse med skilsmisse ses som et udtryk for
en - blandt trossamfundets medlemmer - fælles opfattelse af en fundamental familiemæssig institution, som er forankret i religionen, synes EMD´s begrebsdannelse at måtte medføre, at spørgsmålet må behandles indenfor art. 9.
Denne vurdering bygger på den forudsætning og opfattelse, at den religiøse praksis i Danmark mht. skilsmisseadgang af nogle muslimske trossamfund er styret af fortolkninger Sharia-lovgivningen.
Når dette lægges til grund, er spørgsmålet, om den religiøse opfattelse af adgang til skilsmisse må betragtes som liggende indenfor den passive eller aktive religionsudøvelse med den konsekvens, at beskyttelsen enten er absolut eller relativ.
I lyset af den afgrænsning af den aktive religionsfrihed, som er foretaget i den menneskeretlige praksis og litteratur, forekommer religiøse forskrifter om ægteskabets indgåelse og opløsning at kunne behandles indenfor rammerne af den aktive religionsfrihed. Konsekvensen heraf vil være, at beskyttelsen er relativ og dermed åben for nødvendige og proportionale indgreb.
Et tilsvarende resultat synes at følge af den danske grundlov, hvis den religiøst betingede regulering sidestilles med de foranstaltninger, der betragtes som liggende inden for læren om troens udadvendte konsekvenser. Resultatet vil i så fald være, at religionsfriheden kan begrænses.
Det er Instituttets vurdering, at et forslag om at gennemføre reel adgang til skilsmisse for muslimske kvinder via religiøs anerkendelse af den lige ret til skilsmisse er forenelig med religionsfriheden. Religionsfriheden er i denne sammenhæng er relativ og kan derfor begrænses.
4.3. Pålæg om trossamfunds religiøse anerkendelse af skilsmisse
En menneskeretlig vurdering af, om den danske stat kan pålægge muslimske imamer at anerkende en civilretlig opløsning af et ægteskab med den virkning, at parterne også opnår religiøs anerkendelse af skilsmissen, afhænger af, om et sådant pålæg kan anses som et legitimt indgreb i religionsfriheden.
En foranstaltning med det formål at sikre reel ligestilling mellem mænd og kvinder med hensyn til adgang til skilsmisse er ikke blot funderet i et grundlæggende dansk princip, men fremstår også som opfyldelse af en menneskeretlig forpligtelse. Der vil derfor efter Instituttets opfattelse utvivlsomt være tale om et lovligt formål, hvis det angives som begrundelse for indgreb i den relative religionsfrihed.
Afgørende for et sådan indgrebs forenelighed med menneskeretten er dog, om indgrebet kan anses for nødvendigt og proportionalt, jfr. ovenfor under 4.2.2..
Om indgrebet efter er nødvendigt må tage afsæt i, om det imødekommer et påtrængende samfundsmæssigt behov her i landet og kan retfærdiggøres på et principielt plan med en begrundelse, der er relevant og tilstrækkelig. Derudover skal indgrebet være proportionalt.
Det er Instituttets opfattelse, at kernen i det faktiske problem er, at kvinder ifølge traditionel fortolkning af islam ikke er ligestillet med manden i adgangen til at få ægteskabet opløst. Da ligestilling og bekæmpelse af kønsdiskrimination udgør hjørnestenen i det demokratiske samfund, som menneskeretten er en integreret bestanddel af, må foranstaltninger, der søger at opnå disse formål, anses som værende af principiel og central betydning ikke blot for samfundet, men også for de berørte kvinder.
Uanset problemets omfang, er det Instituttets vurdering, at problemets principielle karakter bevirker, at foranstaltninger, der søger at ligestille kvinder i Danmark, per se må anses som nødvendige og kunne begrunde indgreb.
Dette synspunkt finder støtte i praksis fra EMD, idet Domstolen i en sag mod Tyrkiet understregede, at “A difference in treatment between individuals in all fields of public and private law according to their religion or beliefs manifestly cannot be justified under the Convention......Such a difference in treatment cannot maintain a fair balance between, on the one hand, the claims of certain religious groups who wish to be governed by their own rules and on the other hand interest of society as a whole…”
Forpligtelsen efter CEDAW konventionen art. 1 og 16, til at sikre faktisk ligestilling, jfr. ovenfor under 4.13., peger i samme retning. I litteraturen er det endvidere antaget, at et forbud mod religionsudøvelse må eller skal udstedes, hvis udøvelsen krænker andre personers grundlæggende rettigheder. Retten til ligestilling mellem kvinder og mænd nævnes her som et eksempel på en grundlæggende rettighed, som skal søges beskyttet mod krænkelse via religionsudøvelse.
I takt med udviklingen i Europa i retning af et pluralistisk samfund med flere sameksisterende trossamfund, argumenteres der dog i litteraturen også for en understregning af religionsfriheden, der åbner for at minoriteter kan udøve egen jurisdiktion efter delegation fra staten, Hermed banes der vej for en vis accept af diskrimination indenfor trossamfundet.
I lyset af heraf og af religionsfrihedens karakter af fundamental rettighed, og afgørende faktor for demokratiets indbyggede pluralisme, må det spørgsmålet imidlertid rejsers, om et pålæg til imamer om religiøst at anerkende en civilretlig skilsmisse, kan betragtes som proportionalt.
Udgangspunktet for den menneskeretlige proportionalitetsvurdering i art. 9-sager er, efter EMD´s praksis, netop behovet for at sikre reel religiøs pluralisme. Indgrebets rimelighed i forhold til dets legitime mål, nemlig at skabe faktisk kønsligestilling, må derfor efter Instituttets opfattelse vurderes i forhold til dets betydning for trossamfundets funktion og virke.
Et indgreb i den måde et trossamfund forkynder, fortolker og/eller anvender religiøse forskrifter og normer på, må anses som alvorligt og væsentligt indgribende i trossamfundets indre anliggender.
Konkret vil der således være tale om et pålæg, der tilstræber at ændre en religiøs, årelang praksis, som er funderet i den muslimske troslære og som indgår som led i den almindelige religions-
udøvelse blandt trossamfundets medlemmer.
Dertil kommer, at formålet om ligestilling må antages at kunne opnås ved et mindre indgribende middel. Netop fordi adgangen til civilretlig skilsmisse er sikret for alle, uanset køn og religiøs baggrund, må oplysningsvirksomhed, eventuelt som obligatoriske kurser, til imamer og trossamfundet om ligestillingsprincippet og den principielle betydning i Danmark, antages at kunne
få indflydelse på den måde, som de religiøse forskrifter og normer praktiseres på i en dansk sammenhæng.
Dette resultat forekommer tillige at være bedst stemmende med den danske tradition, som bevirker, at det danske samfund respekterer religionsfriheden ved at lade de enkelte trossamfund regulere livet indenfor det, der kan karakteriseres som trossamfundets indre anliggende, jfr. afsnit 4.2.1. ovenfor.
Instituttet vurderer, at der ikke består et rimeligt forhold mellem et pålæg om religiøs anerkendelse, og det mål om kønnenes lige adgang til skilsmisse, der søges opnået hermed. Et sådant pålæg vil derfor i menneskeretlig forstand ikke være nødvendigt i et demokratisk samfund og derfor udgøre en krænkelse af religionsfriheden.
4.4. Skilsmisseklausul i ægteskabskontrakt
Indføjelse af en klausul i en såkaldt ægteskabskontrakt eller andet dokument, der kan dokumentere et ægteskabs indgåelse, må vurderes både i lyset af religionsfriheden og danske kontraktretlige regler. Udgangspunktet i det følgende er, at en klausul vil tilsigte, at parterne anerkender den civilretlige adgang til skilsmisse.
4.4.1. Kontraktretlige aspekter
For så vidt angår de kontraktretlige aspekter af en skilsmisseklausul, er udgangspunktet i dansk kontraktret, at der ikke eksisterer generelle krav med hensyn til en kontrakts form og indhold. Dog kan der ikke i en kontrakt opstilles krav, der strider mod grundloven eller mod præceptiv lovgivning eller kan mødes med ugyldighedsindsigelse.
Indenfor særlige retsområder indeholder lovgivningen specifikke krav til kontraktens form og indhold. Det gælder særligt kontrakter, hvor den ene part er beskyttelsesværdig på grund af en i udgangspunktet svagere stilling end den anden kontraktpart, fx lejekontrakter og købekontrakter, men også hvor parterne kan anses for jævnbyrdige, fx kreditaftaler.
En ægteskabskontrakt mellem en muslimsk kvinde og en muslimsk mand må – efter de for Instituttet foreliggende oplysninger – betragtes som en privat kontrakt, der formentlig må anses som undergivet de almindelige kontraktretlige regler i det land, hvor kontrakten indgås.
Hvis kontrakten indgås uden for Danmark finder de danske regler typisk ikke anvendelse, og gyldigheden af en indføjet skilsmisseklausul, må følgelig afgøres efter indgåelsesstedets retlige regulering. Et dansk krav om en sådan klausul og parternes efterlevelse heraf må derfor antages i nogle tilfælde at kunne imødegås med ugyldighedsindsigelse eller indsigelse om manglende overensstemmelse med gældende ret i det pågældende land.
Særligt om vielsesdokumenter - og antageligt også en dertil knyttet ægteskabskontrakt – gælder efter dansk ret og dansk international privatret princippet om lex loci celebrationis. Det betyder, at det er ægteskabsbetingelserne på stedet for vielsens foretagelse, der skal være opfyldt, førend vielsen er gyldig eller kan anerkendes af de danske myndigheder. Det er således de på stedet gældende form- og kompetenceregler, der er afgørende for dansk anerkendelse af ægteskaber indgået i udlandet. Dansk anerkendelse kan nægtes, hvis ægteskabet strider mod ordre public hensyn.
I lyset heraf, forekommer et dansk krav om indføjelse af en skilsmisseklausul i et dokument, der i mange tilfælde vil skulle behandles efter udenlandsk ret og af denne retsorden vil kunne afvises som værende ugyldigt, næppe at være en hensigtsmæssig løsning. Dette må anses at gælde, uanset om kravet fremsættes i forbindelse med udformning af ægteskabskontrakt eller ved senere tilføjelse.
En alternativ løsning kunne være et krav om en selvstændig erklæring, der indeholder begge parters accept af lige adgang til skilsmisse, og som udformes i tilknytning til ansøgning om ægtefællesammenføring.
For så vidt angår ægteskaber, der indgås i Danmark, skal ægteskabskontrakten være i overensstemmelse med dansk ret, og kan derfor ikke gives et indhold, der stiller kvinden ringere end manden med hensyn til adgang til skilsmisse.
Det er Instituttets vurdering, at danske kontraktretlige regler ikke er til hinder for, at der i en ægteskabs-kontrakt, der indgås i Danmark, stilles krav om anerkendelse af kønnenes lige adgang til skilsmisse. For ægteskaber indgået i udlandet, bør der kræves selvstændig erklæring frem for klausul i ægteskabskontrakten.
4.4.2. Religionsfriheden
Ægteskabskontrakten udgør som udgangspunkt et privatretligt dokument, der umiddelbart er løsrevet fra det religiøse ritual, som gennemgås i forbindelse med indgåelse af ægteskab. En ægteskabskontrakt mellem en muslimsk kvinde og en muslimsk mand vil - efter Instituttets oplysninger – dog typisk have et indhold, der er i overensstemmelse med de religiøse forskrifter og normer for ægtefællernes rettigheder og pligter i ægteskabet. Opstilling af krav til dokumentets indhold vil derfor kunne gribe ind i den enkelte persons religionsfrihed.
Dette gælder i utvivlsomt, hvis klausulen udformes som et krav om religiøs anerkendelse, jfr. tilsvarende ovenfor under 4.3., men også hvis der stilles krav om parternes gensidige anerkendelse af den civilretlige adgang til skilsmisse.
Denne refleksion af den religiøse regulering i den privatretlige kontrakt vil træde tydeligt frem i tilfælde af ægteskabets opløsning. I en sådan situation vil en retslærd person udstede en såkaldt fatwa, der udlægger kontraktens indhold. Fatwa-en er den retslærdes personlige fortolkning af kontrakten, som vil være præget af vedkommendes opfattelse af religiøse forskrifter og normer og disses betydning for kontraktindholdet, men også af konteksten, herunder sædvaner og andre lokale retsforhold.
På grund af den tætte sammenkædning af civilret, privatret og religiøse forskrifter i mange mus-limske lande, må udgangspunktet således være, at kontraktens indhold enten skal ses som religiøst betinget eller i hvert fald må fortolkes i overensstemmelse med disse forskrifter.
Set fra Instituttets synsvinkel betyder dette, at et krav om skilsmisseklausul vil kunne stride mod troende personers religionsfrihed, idet de tilpligtes at udstyre en kontrakt med en klausul, som strider mod de religiøse forskrifter, som deres tro tilpligter dem at følge. Hvis Sharia-lovgivningen på stedet for ægteskabskontraktens udformning fortolkes således, at skilsmisse fx er mulig, men ikke i samme udstrækning for de to køn, vil det stride mod stedets regulering og også mod den troendes persons overbevisning, at lade en lige ret til skilsmisse indskrive i kontrakten.
I forhold til troende personer, må et krav om indføjelse af klausul i en ægteskabskontrakt om anerkendelse af civilretlig skilsmisse derfor behandles som et potentielt indgreb i vedkommendes religionsfrihed.
Med dette som udgangspunkt, kan det spørgsmål rejses, om en klausul udgør et nødvendigt og proportionalt indgreb i den berørte persons religionsfrihed.
For personer, der indgår ægteskab udenfor Danmark, vil indføjelse af en skilsmisseklausul i ægteskabskontrakten, kun blive fremsat som krav, hvis personen ønsker at blive ægtefællesammen-ført med en person i Danmark. Det berører således ikke hans eller hendes livsførelse i oprindelseslandet, og vil kun have fremtidig effekt, hvis vedkommende flytter til Danmark. I så fald vil det i Danmark få indflydelse på parternes adgang til civilretlig skilsmisse. Den religiøse anerkendelse af skilsmissen vil fortsat være overladt til trossamfundet og dermed ikke påvirket af klausulen.
Klausulkravet griber således ikke direkte ind i udøvelsen af de religiøse forskrifter og normer, og binder ikke i religiøs henseende imamen til at anerkende kvindens skilsmisseadgang under ophold i Danmark. Det sender imidlertid et signal til parterne om at tilpasse normer, praksis og opfattelse til de principper, som er styrende for det danske samfunds syn på kvinders rettigheder. Det fremstår hermed som et rimeligt og relevant indgreb.
Hvis ægteskabskontrakten indgås i Danmark, forekommer et klausulkrav umiddelbart at være overflødigt, idet dansk ret allerede tillægger kvinden ret til skilsmisse på lige fod med manden, uanset tilstedeværelsen af en ægteskabskontrakt. Muslimske kvinders faktiske problem i en dansk sammenhæng og dets nære sammenhæng med mandens manglende anerkendelse af og respekt for ligestilling mellem kønnene, bør dog efter Instituttets opfattelse føre til, at kravet kan anses for både rimeligt og relevant.
I begge situationer må indgrebet ligeledes anses som proportionalt; dels udgør skilsmisseklausulen et krav, som kun berører de parter, som er omfattet af kontrakten. For nogle af disse gælder retten til skilsmisse allerede som følge af dansk intern ret, for andre er den kun relevant, hvis de ønsker at etablere et samliv i Danmark. Dels kan de, der ikke ønsker at indskrive en sådan klausul i en i udlandet indgået ægteskabskontrakt blot afstå herfra. Det forhold, at de dermed afskæres fra familiesammenføring i Danmark har efter Instituttets vurdering ikke indflydelse på udøvelse af religionsfriheden, men alene på retten til familieliv, jfr. nedenfor under afsnit 4.6.
Menneskerettens krav om nødvendighed i et demokratisk samfund, som grundlag for et legitimt indgreb i religionsfriheden, må således anses for opfyldt.
Instituttet vurderer, at der kan ske indgreb i religionsfriheden i form af krav om indføjelse af skilsmisseklausul i ægteskabskontrakten mellem muslimske ægtefæller, med henvisning til at
princippet om ligestilling mellem kønnene er centralt i det danske samfund, og at klausulen medvirker til at beskytte og fremme kvinders rettigheder.
4.5. Respekten for familieenheden
4.5.1. Dansk intern ret
Dansk ret indeholder ikke en grundlovsmæssig beskyttelse af familien som en enhed i samfundet. En specifik beskyttelse af familien og dens integritet mod indgreb fra statens side ses heller ikke direkte udtrykt i den almindelige lovgivning.
Af de danske regler, der angår familieopløsning, dvs. ved skilsmisse og tvangsfjernelse af børn, finder princippet antageligt heller ikke anvendelse i samme form som indenfor menneskeretten.
I forbindelse med spørgsmål om forældremyndighed og samvær i forlængelse af skilsmisse, bygger reglerne antageligt på, at barnet har ret til at kende begge sine forældre og forældrenes (afledte) ret til at se sit barn.
Efter lov om forældremyndighed og samvær § 4 har forældre, der er gift med hinanden ved barnets fødsel, eller som senere indgår ægteskab automatisk fælles forældremyndighed. Hvis forældrene bliver separeret eller skilt fortsætter den fælles forældremyndighed automatisk, med mindre den ene af parterne kræver den ophævet efter lovens § 8. Modsat tidligere kræver det nu en aktiv handling før den fælles forældremyndighed bringes til ophør.
Udgangspunktet i hensynet til barnet, synes også at være styrende for reglerne om forældres samvær med tvangsfjernede børn. Af servicelovens § 57 fremgår, at det både er forældrene og barnet, der har ret til samvær. Imidlertid kan samværet reguleres under hensyn til, hvad der er bedst for barnet. I samme retning peger det forhold, at der ikke er hjemmel til at tillægge bedsteforældre, søskende eller andre nærtstående ret til samvær.
Dog fremgår det af servicelovens § 42, stk. 1, in fine, at hensynet til barnets forbliven i hjemmet har prioritet under afvejningen af lovlige kriterier, når der skal træffes tvangsforanstaltninger over for et barn.
De danske familieretlige regler, der her er nævnt, angiver således hverken direkte eller indirekte at bygge på et underliggende princip om at værne om familien som enhed.
4.5.2. Menneskeretten
I menneskeretten er det ved FN´s Konvention om Civile og Politiske Rettigheder (CCPR), art. 23, stk. 1, udtrykt direkte, at
”Familien er samfundets naturlige og grundlæggende gruppeenhed og [den] har ret til samfundets og statens beskyttelse”
Beskyttelsen er af FN´s Menneskerettighedskomité blevet beskrevet som en beskyttelse af familiens eksistens . Staten pålægges en forpligtelse til at gennemføre familieretlig regulering, der har som formål at opstille rettigheder og pligter for ægtefællerne samt at regulere forholdet mellem forældre og mindreårige børn. Den privilegerede status, som medlemmer af en familie har p.g.a. den særlige beskyttelse, betyder, at de anses at have en stærkere ret til at leve sammen end personer, der ikke lever i en familie.
Foruden beskyttelsen af familien som institution, indeholder menneskeretten en udtrykkelig beskyttelse af familien i form af en ret til respekt for familielivet. Af denne ret følger en negativ forpligtelse for staten til at undlade at gribe ind i familielivet og en positiv forpligtelse til at søge at fremme et fælles liv for familien, fx ved retablering af en opløst familie.
Beskyttelsen er indeholdt i CCPR art. 17 og i den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK), art. 8. I relation til familieliv har de nævnte bestemmelser stort set samme indhold. EMRK art. 8 lyder således:
Stk. 1. ”Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance”
Stk. 2. ” Ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmindre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres friheder og rettigheder.”
Princippet om familiens enhed og beskyttelsen af familielivet har betydning for, om de regler der opstilles nationalt for situationer, hvor familier er opløst på grund af fx flugt eller fraflytning fra hjemlandet eller bliver opløst som følge af fx skilsmisse eller tvangsfjernelse. Princippet medfører, at reglerne skal formuleres og praktiseres således, at de som overordnet formål har at genforene familien eller på anden vis opretholde kontakten mellem familiens medlemmer.
Det følger dog af EMD´s praksis, at den forpligtelse, der påhviler staten først og fremmest er en beskyttelse mod adskillelse af familier, der allerede eksisterer som en enhed og på den måde udøver faktisk familieliv. I en enkelt sag har EMD udtalt, at også ”intended family life” kan være beskyttet via den positive forpligtelse efter art. 8.
4.5.3. Vurdering
Menneskerettens princip om familiens enhed og beskyttelsen af familielivet betyder i nærværende sammenhæng, at en dansk regulering om familiesammenføring må hvile på det grundlag, at staten har en forpligtelse til i et vist omfang at søge opløste familier genforenet eller på anden vis sørge for, at familiens medlemmer kan opretholde kontakt.
Det er Instituttets vurdering, at menneskerettens princip om familiens genforening skal indgå i vurderingen af sager om familiesammenføring.
4.6. Retten til familiesammenføring
4.6.1. Dansk intern ret
Efter udlændingelovens regler om familiesammenføring, kan ægtefæller søge familiesammenføring, hvis en række betingelser er opfyldt, herunder alders-, forsørgelses-, bolig- og tilknytningskrav, jfr. udlændingelovens § 9.
Et forslag om en skilsmisseklausul i ægteskabskontrakten mellem to muslimske ægtefæller, vil føje en sådan klausul til listen over vilkår for familiesammenføring. Spørgsmålet er i nærværende sammenhæng er, hvorvidt det er foreneligt med menneskeretten at opstille som betingelse for familiesammenføring, at parterne dokumenterer, at ægteskabet er indgået på vilkår af, at parterne har lige ret til skilsmisse.
4.6.2. Menneskeretten
En regulering, der opstiller ægteskabskontrakt indeholdende en skilsmisseklausul som betingelse for familiesammenføring, rejser spørgsmål i relation til EMRK, art. 8, som er citeret ovenfor under 4.5.2.
Bestemmelsen pålægger staten at respektere den enkeltes ret til familieliv. Heri ligger først og fremmest en forpligtelse for staten til at undlade indgreb i rettigheden. Der består dog også positive forpligtelser efter bestemmelsen til at sørge for, at borgeren reelt kan nyde og udøve sine rettigheder, jfr. ovenfor under afsnit 4.5.2.
Nægtelse af familiesammenføring vil kunne udgøre et indgreb i retten til familieliv efter art. 8 . Den menneskeretlige vurdering heraf vil bl.a. bero på en afvejning mellem statens og individets interesser. Domstolen har i et mindre antal sager haft lejlighed til at vurdere, hvorvidt en nægtet familiesammenføring var i lovlig, nødvendig og proportional. I alle sager udgjorde muligheden for at etablere et familieliv med børn et væsentligt element.
Den vurdering, EMD foretager i den forbindelse, er særdeles konkret og tager således afsæt i sagens faktiske omstændigheder. Et principielt udgangspunkt synes dog at være, at art. 8 ikke kan antages at pålægge staten en generel forpligtelse til at tillade familiesammenføring på sit territorium.
Der foreligger kun sparsom domspraksis om sammenføring af ægtefæller uden børn, der antyder, hvordan afvejningen mellem samfunds- og individinteresse vil falde ud. Med Abdulaziz-sagen har Domstolen dog udtalt ganske klart, at staten har en relativ vid skønsmargin med hensyn til den positive forpligtelse til at sørge for, at familielivet kan nydes. Hvis et samliv kan etableres i oprindelseslandet, og begge parter har bånd til landet, dets kultur og sprog, synes Domstolen ikke at være tilbøjelig til at udstrække den positive forpligtelse til at omfatte sammenføring.
Der foreligger ikke retspraksis fra EMD, der kan belyse, hvorvidt et krav om anerkendelse af lige ret til skilsmisse mellem ægtefæller som betingelse for familiesammenføring vil være i strid med retten til familieliv efter art. 8. Tilsvarende ses manglende ligestilling ikke at være rejst som begrundelse for, at parterne ikke ville kunne etablere samliv i oprindelseslandet.
Afgørelsen af klausulens forenelighed med art. 8 vil bero på en konkret vurdering af sagens omstændigheder. Det må dog antages, at der i vurderingen blandt andet vil indgå, om de personer, der ønsker familiesammenføring, har mulighed for at opretholde et familieliv - i konventionens forstand - i oprindelseslandet og om adskillelsen mellem parterne er et resultat af den ene parts egen beslutning.
4.6.3. Instituttets vurdering
I tilfælde af nægtelse af ægtefællesammenføring med henvisning til en manglende skilsmisseklausul i ægteskabskontrakten, må det - efter Instituttets opfattelse - indgå i den menneskeretlige vurdering heraf, om der er opnået en rimelig balance mellem parternes interesse i at leve sammen og statens generelle interesse i at kontrollere indvandringen i landet og sikre ligestilling.
Manglende skilsmisseklausul er - efter Instituttets vurdering – ikke i sig selv nok til at godtgøre at balancen mellem disse interesser er opnået. Staten må således påvise, at hensynet til faktisk ligestilling er mere tungtvejende end hensynet til parternes samliv. Heri må bl.a. indgå påvisning af, at parterne kan etablere et samliv i oprindelseslandet.
Det vil her spille ind, om parterne reelt har mulighed for at etablere et fælles liv i oprindelseslandet eller om deres tilknytning til værtslandet er af en sådan karakter, at de har en fælles, berettiget interesse i at leve sammen der.
Det er anført i litteraturen, at der af praksis fra EMD kan sluttes modsætningsvist, således, at staten må anses at have en forpligtelse til at give en forholdsvis lempelig adgang til bl.a. udlændinge, som ikke uden risiko for overgreb kan (gen)etablere et familieliv i oprindelseslandet.
Det er Instituttets opfattelse, at denne forpligtelse giver anledning til særlig opmærksomhed på kvinder, der udsættes for kønsdiskrimination eller anden form for krænkelse af deres rettigheder i oprindelseslandet og af den grund kan have vanskeligt ved eller være afskåret fra at etablere et fælles liv
i oprindelseslandet. Det vil fx være relevant i tilfælde, hvor en herboende fraskilt kvinde søger familiesammenføring med en ny ægtemand.
Instituttet skal endvidere bemærke, at især for personer, der har ophold i Danmark som flygtninge, vil nægtelse af familiesammenføring kunne udgøre et indgreb i disses rettigheder efter art. 8. Et sådant indgreb vil efter omstændighederne ikke kunne anses for at være i overensstemmelse med kravene i bestemmelsens stk. 2, idet disse personer ikke har adgang til at etablere samliv med ægtefællen i hjemlandet.
Det er Instituttets opfattelse, at skilsmisseklausulen kan indføres som betingelse for familie-sammenføring. Der må dog ske en vurdering af den reelle mulighed for at etablere et samliv i oprindelseslandet. Det bør indgå i vurderingen heraf, om kvinden må forventes at blive udsat for alvorlig kønsdiskrimination i oprindelseslandet.
4.7. Forbudet mod diskrimination på grund af religion
4.7.1. Dansk intern ret
Dansk ret indeholder i Grundlovens § 70 en bestemmelse om, at
”Ingen kan på grund af sin trosbekendelse eller afstamning berøves adgang til den fulde nydelse af borgerlige og politiske rettigheder eller unddrage sig opfyldelsen af nogen almindelig borgerpligt.”
Bestemmelsen anses som religionsfrihedens hovedbestemmelse og er formuleret som et diskriminationsforbud, der fremhæver troen som forbudt diskriminationsgrund.
Bestemmelsens brug af formuleringen ”fulde nydelse” er fortolket sådan, at beskyttelsen omfatter et videregående ligebehandlingskrav eller opstiller en lighedsgrundsætning. Kravet om ligebehandling uanset trosbekendelse gælder ved udformning af lovgivning og administrative forskrifter, mens lighedsprincippet finder anvendelse, hvor der enten direkte eller indirekte diskrimineres på grund trosbekendelse. Det sidste betyder, at fx lovgivning, der har den virkning, at den medfører forskelsbehandling på grund af trosbekendelse, må anses for diskriminerende.
Det er anført i nyere litteratur, at bestemmelsen ud fra en nutidig forståelse, bør indebære, at den fortolkes og anvendes som udtryk for en lighedsgrundsætning eller et egentligt ligebehandlingskrav. Herved vil den kunne anvendes i en samfundsmæssig kontekst, der er karakteriseret ved, at det danske samfund i stigende grad vil skulle rumme religiøse opfattelser af forskellig karakter.
4.7.2. Menneskeretten
Beskyttelsen af religionsfriheden finder derudover udtryk gennem menneskerettens forbud mod diskrimination. Et sådant forbud er indeholdt i CCPR art. 2, stk. 1, og stk. 26 samt EMRK art. 14, der blandt andet beskytter mod diskrimination på grund af religion.
Bestemmelserne fastslår, at staterne skal sikre, at menneskerettighederne eller lovgivningen generelt skal kunne nydes af enhver uden forskelsbehandling på grund af køn, race, hudfarve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørighed til et nationalt mindretal, fødsel eller andet forhold.
I forhold til den grundlovsbestemte statsreligion i Danmark og folkekirkens funktion i det danske samfund, medfører den menneskeretlige religionsfrihed, at staten har en forpligtelse til at påse, at ordningen ikke har negative konsekvenser for borgere, der tilhører andre trossamfund.
Menneskerettighedskomitéen har i et fortolkningsbidrag til CCPR art. 18 anført herom:
”The fact that a religion is recognized as a state religion or that it is established as official or traditional or that its followers comprise the majority or the population, shall not result in any impairment of the enjoyment of any of the rights under the Covenant, including art. 18 and 27, nor in any discrimination against adherents to other religions or non-believers.”
Udgangspunktet i forbudet mod diskrimination er, at ”det lige skal behandles lige”. Forbudet finder derfor som udgangspunkt alene anvendelse i sammenlignelige situationer. Situationerne behøver ikke at være identiske, men der skal være tale om personer, som er i ”lignende situationer”. EMD har herudover fastslået, at det tillige kan være i strid med artikel 14 at undlade at forskelsbehandle ”persons whose situations are significantly different.
Det er ikke i strid med diskriminationsforbudet at udøve forskelsbehandling på grund af religion, hvis forskelsbehandlingen har en objektiv og en rimelig begrundelse. Dette anses for at være tilfældet, hvis forskelsbehandlingen forfølger et lovligt formål og er proportional.
Proportionalitetskravet er tæt forbundet med den proportionalitetsvurdering, der foretages i forbindelse med anvendelse af undtagelsesbestemmelserne i EMRK art. 8-11, herunder art. 9, stk. 2. Elementerne i denne vurdering er beskrevet foran under 4.2.2.
Ifølge domstolens praksis er medlemsstaterne som udgangspunkt efterladt en vis skønsmargin ved vurderingen af, i hvilket omfang forskelsbehandling i lignende situationer kan retfærdiggøres i overensstemmelse med EMRK artikel 14. Domstolens prøvelse af, om den enkelte medlemsstat har udøvet forskelsbehandling i strid med artikel 14, påvirkes imidlertid af de grunde, der forskelsbehandles på grundlag af. Ifølge Domstolens praksis skal der særligt tungvejende hensyn til for at måtte forskelsbehandle på grund af køn, race, at være barn født uden for ægteskab, nationalitet, seksuel orientering og religion. Hvis der forskelsbehandles på grundlag heraf, foretager Domstolen som udgangspunkt en mere intensiv prøvelse af, om forskelsbehandlingen kan retfærdiggøres. Forskelsbehandling på grund af religion fører således i praksis som udgangspunkt til en indskrænkning af den enkelte medlemsstats skønsmargin til fordel for en mere restriktiv vurdering af tilstedeværelsen af proportionalitet.
4.7.3. Instituttets vurdering
Hvis et dansk forslag til regulering indeholdende de under afsnit 2 skitserede elementer til sikring af kvinders ret til opnåelse af religiøs skilsmisse på lige vilkår med mænd formuleres således, at forslaget alene omfatter muslimske mænd og kvinder, vil der som udgangspunkt være tale om forskelsbehandling mellem udøvere af islam og udøvere af andre religioner som f.eks. protestantismen, jødedommen og katolicismen.
En sådan forskelsbehandlingen må have en objektiv og saglig begrundelse for ikke at være i strid med det menneskeretlige diskriminationsforbud. Forskelsbehandlingen skal således forfølge et lovligt formål og være proportional.
Som anført i afsnit 4.1 er kønsligestilling et grundlæggende princip i såvel dansk intern ret som menneskeretten. Opnåelse af ligestilling mellem muslimske mænd og kvinder er derfor utvivlsomt et lovligt formål. Spørgsmålet er, om den nævnte mulige regulering heraf vil være et proportionalt middel i forhold til opnåelse af dette formål.
Vurderingen af proportionalitet i relation til de enkelte elementer af et reguleringsinitiativ indeholder følgende overvejelser:
Pålæg til imamer om religiøs anerkendelse
Et pålæg om trossamfunds religiøse anerkendelse af skilsmisse, vil om anført i afsnit 4.3 efter Instituttets vurdering udgøre en krænkelse af retten til religionsfrihed. Det er Instituttets opfattelse, at et middel, der i sig selv er i strid med EMRK art. 9, ikke kan anses for at være proportionalt i relation til diskrimination. Dette må antages at gælde, uanset at det tænkes anvendt som middel til opnåelse af så vigtigt et mål som faktisk ligestilling mellem kønnene i relation til religiøst anerkendt skilsmisse.
Skilsmisseklasul
Indføjelse af en skilsmisseklausul i en ægteskabskontrakt eller i en selvstændig erklæring angår parternes accept af den civilretlige adgang til skilsmisse. Et sådan indgreb er vurderet legitimt og proportionalt i forhold til religionsfriheden, jfr. ovenfor under afsnit 4.4.2.
Hvis klasulkravet alene stilles i forhold til ægteskabskontakter mellem muslimske ægtefæller, vil proportionalitetskravet efter Instituttets vurdering kunne anses for opfyldt, hvis det kan lægges til grund, at kønnenes ulige adgang til skilsmisse alene er et faktisk problem blandt muslimer.
Hvis problemet også eksisterer indenfor andre religiøse minoriteter, må reguleringen tillige rette sig mod disse religiøse minoriteter for at opfylde saglighedskravet.
Instituttet vurderer på grundlag heraf, at det vil være i strid med menneskerettens forbud mod diskrimination på grund af religion at forskelsbehandle udøvere af islam og udøvere af andre religioner ved at indføre pålæg om imamers religiøse anerkendelse af skilsmisse.
Et krav om indføjelse af en klausul i muslimske mænd og kvinders ægteskabskontrakter om lige adgang til skilsmisse vurderes at være udtryk saglig forskelsbehandling, med mindre problemet også eksisterer indenfor andre religiøse minoriteter.
Da pålægget til imamer efter Instituttets vurdering således vil være i strid med menneskerettens forbud mod diskrimination, er der grund til at overveje at indføre en generel regulering, der omfatter alle religioner og således pålægger enhver religiøs forkynder at acceptere kønnenes ligestilling i relation til skilsmisse.
Et sådant forslag åbner imidlertid for en række nye problemstillinger, der angår Folkekirken, den romersk katolske kirke og ortodoks jødedom:
Folkekirken er ikke involveret i adgangen til skilsmisse, hvorfor en regulering som udgangspunkt primært ville berøre adgangen for fraskilte til at blive gift igen i kirken. Da der allerede eksisterer en sådan adgang og da loven samtidig giver den enkelte præst frihed til ikke at vie fraskilte, vil en regulering på det punkt næppe være problematisk. På andre punkter kan regulering forekomme problematisk i forhold til religionsfriheden. I den forbindelse bemærkes det at det norske forslag har vakt modstand inden for den norske kirkes rækker, idet det bl.a. blev anset for at være et indgreb i religionsfriheden, at parterne ifølge lovforslaget skulle anerkende den lige ret til skilsmisse, således også i de tilfælde hvor de kristne ægtefæller af religiøse grunde måtte anse ægteskabet for at have permanent karakter.
For så vidt angår den katolske kirke anerkender den som udgangspunkt ikke opløsning af ægteskaber, der er indgået ved kirkelig vielse. Det bemærkes, at katolske mænd og kvinder er ligestillet i den henseende, således at ingen af parterne som udgangspunkt kan opnå skilsmisse. På grund af den katolske kirkes forståelse af ægteskabet som et sakramente vil reguleringer på dette område, naturligvis afhængig af reguleringens karakter, forventes at forekomme at være et overordentligt stort indgreb i religionsfriheden. I den forbindelse bemærkes det, at det norske forslag afstedkom voldsomme protester fra den katolske kirke i Norge.
Ifølge den ortodokse jødedom kan en kvinde ikke blive skilt fra en mand, hvis manden ikke giver sit samtykke hertil. Det Mosaiske Trossamfund i Danmark følger den ortodokse linie. Generel regulering som nævnt ovenfor vil derfor tillige kunne komme til at virke som et indgreb i Det Mosaiske Trossamfunds medlemmers udøvelse af religionen. Det skal dog bemærkes, at Instituttet ikke er bekendt med, at der i forbindelse med udøvelse af jødedommen i Danmark er opstået konkrete problemstillinger vedrørende kvinders opnåelse af lige ret til religiøs skilsmisse.
Det er Instituttets vurdering, at den nævnte regulering ikke vil kunne gennemføres som generel regulering gældende for alle trossamfund for derved at undgå konflikt med diskriminationsforbudet, da en sådan regulering i sig selv vil medføre indgreb i religionsudøvelsen i alle trossamfund.
5. Skitse over løsningsmodeller
På baggrund af analyserne ovenfor, er det Instituttets opfattelse, at løsningen på de faktiske problemer, som særligt muslimske kvinder oplever i forhold til adgangen til skilsmisse, næppe kan findes i retlig regulering. Risikoen for krænkelse af menneskerettighederne er – som det er vist – reel med de forslag, som er gennemgået.
Målet med at fremme af ligestilling mellem muslimske kvinder og mænd både i forhold til adgang til skilsmisse og i andre familie-relaterede og samfundsmæssige anliggender, bør derfor især søges opnået gennem dialogskabende foranstaltninger.
Det er således Instituttets erfaring fra aktiviteter, herunder undervisning og kapacitetsopbygning, i muslimske lande, at åbenhed og ønsket om at skabe dialog, er et godt udgangspunkt for at opnå forståelse for de demokratiske begreber og principper, som vi lever efter i Europa.
På den baggrund anser Instituttet følgende initiativer som egnede og effektive midler til beskyttelse af herboende muslimske og andre kvinders rettigheder og fremme af deres ligestilling.
Erklæring om gensidig anerkendelse af skilsmisse
En retlig baseret løsning skal dog fremhæves, idet der ikke kan ses helt bort fra den signalvirkning den vil kunne have. Det drejer sig om et krav om udstedelse af erklæring om parternes gensidige anerkendelse af civilretlig skilsmisse i tilknytning til anmodning om ægtefællesammenføring. En sådan erklæring, der er løsrevet fra ægteskabskontrakten, og kræves af alle, der søger at etablere samliv i Danmark, vurderes således at kunne gennemføres i respekt for religionsfriheden og diskriminationsforbudet.
Obligatorisk undervisning
Indsatsen for at skabe ligestilling for muslimske kvinder og andre kvinder, der ikke har faktisk adgang til skilsmisse på lige fod med mænd, bør indeholde et krav om, at imamer og andre religiøse forkyndere med vielseskompetence, gennemfører obligatorisk undervisning i dansk familieret.
Det må anses som særligt vigtigt, at de religiøse forkyndere har indsigt i den danske lovgivning, der fastsætter ægteskabets retsvirkninger, herunder ægtefællernes rettigheder og pligter og adgangen til at få opløst ægteskabet.
De bør endvidere være i stand til at oplyse nyankomne medlemmer af deres trossamfund om de principper og regler, der gælder i det danske samfund, og øge kendskabet til og forståelsen for det danske og menneskeretlige grundlæggende princip om ligestilling mellem kønnene.
Rådgivningsforum
Erfaringer fra lande Danmark normalt sammenligner sig med viser, at det er muligt at etablere samarbejde mellem de muslimske miljøer og myndigheder til gavn for begge parter. Et eksempel er ”Islamic Judiciary Board” i England. Dette Råd består af en række overhoveder fra de muslimske kredse med forstand på islamisk lovgivning.
Stiftelsen af rådet har bl.a. haft stor betydning for muslimske kvinder i England. Kvinder med skilsmisseproblemer har henvendt sig til Rådet, hvor de har fået de muslimske lærdes vurdering af deres sag, og oftest har fået medhold. Tillige har unge, hvis forældre ønskede at gifte dem bort efter forældrenes valg, brugt rådets klare udtalelser mod denne praksis som modvægt til forældrene. De britiske myndigheder gør også brug af dette organ, som rådgivende instans i relevante sager, der berører muslimer .
Det bør overvejes at etablere et lignende forum i Danmark, ligesom det bør undersøges, om et sådan forum kan tillægges rådgivningskompentence, fx i ægteskabsforhold.
Konstruktiv dialog
Der bør etableres en konstruktiv dialog mellem de forskellige trossamfund, deres religiøse for-kyndere og de danske myndigheder.
Et rådgivende organ, som det ovenfor skitserede, kan være med til at styrke en sådan dialog mellem de muslimske miljø, myndigheder og andre relevante aktører. Netop på grund af rådets dialog med de danske myndigheder og det danske samfund kan det få en rolle som formidler, ikke alene i forhold til den islamiske lovgivning, men også i forhold til det danske regelkompleks.
Rådet kan tillige fungere som et sted, hvor kvinderne kan henvende sig og få en muslimsk rådslagning og vurdering af deres sag. De offentlige forvaltninger og kvindeorganisationerne bør derudover styrkes i deres kendskab til islamiske traditioner og forskrifter for at forbedre dialogen med, og rådgivningen af, de muslimske kvinder.
Netværk
Etniske minoritetskvinder, herunder muslimske kvinder, er ofte isolerede og har enten sparsomt eller intet netværk i Danmark, der kan styrke dem i kendskabet til det danske samfund og deres rettigheder.
For at styrke kvindernes muligheder for selvbestemmelse og for at præge beslutningsprocesser, er det vigtigt, at de indgår i netværk, hvor de kan få viden om deres rettigheder, få støtte og opbakning af ligesindede, og få udviklet kompetencer til at tage vare om eget liv.
Igangværende projekter som f.eks. ”Evas Ark”, ”Kringlebakkens Pigeprojekt” og Kvinderådets ”Kvindekultursamarbejde” er gode eksempler på initiativer, der styrker og udbygger etniske minoritetskvinders netværk og kompetencer.
6. Afsluttende bemærkninger
Som det fremgår af analyserne ovenfor, er det særdeles komplicerede menneskeretlige problemstillinger, som et forslag om effektiv sikring af kønnenes lige adgang til skilsmisse, giver anledning til, når rammen er det pluralistiske samfund.
Det er Instituttets opfattelse, at den sikring af muslimske kvinders ligestilling i forbindelse med skilsmisse, som er ønskværdig i et samfund, der som det danske bygger på et lighedsprincip, næppe kan opnås alene via retlig regulering.
De faktiske problemer, der er knyttet til det forhold, at en skilsmisse foretaget i Danmark ikke bliver anerkendt og anset for gyldigt i det muslimske trossamfund, parternes oprindelsesland, af deres familie eller andre, må efter Instituttets opfattelse også søges løst ad anden vej.
Det er foreslået, at beskyttelsen af kvinderne søges fremmet gennem erklæringer, obligatorisk undervisning og konstruktiv dialog med og i respekt for det muslimske trossamfund.
Mulighederne for iværksættelse af disse initiativer bør undersøges nærmere. Instituttet vil derfor foreslå, at der nedsættes en arbejdsgruppe, bestående af såvel relevante myndigheder som repræsentanter for det muslimske trossamfund, muslimske foreninger og andre relevante aktører, som kan afdække mulighederne for i praksis at få gennemført lige adgang til skilsmisse for muslimske kvinder.
Institut for Menneskerettigheder/Birgitte Kofod Olsen, 16. februar 2004